2. Les concepts à contenu variable : perspective historique Dans le précédent chapitre, nous avons expliqué que les notions à contenu variable sont voulues à l’avance par le législateur afin de permettre de s’adapter à des situations singulières. Cela n’a pas toujours été le cas et le caractère involontairement flou de certaines notions a non seulement créé de nombreuses difficultés d’interprétation mais a aussi permis l’évolution du droit de la jeunesse. Par un bref historique, nous allons tenter de mettre en évidence que des notions à contenu variable ont permis aux magistrats d’interpréter les textes dans le sens d’une meilleure protection de la jeunesse et de faire évoluer le droit en ce sens.

Nous allons tout d’abord nous intéresser aux mineurs délinquants, c’est de cette catégorie de mineurs qu’est née peu à peu la protection de la jeunesse. Grâce à une lecture extensive des textes et par l’utilisation de notions à contenu variable, les magistrats ont fait évoluer le droit. Afin d’illustrer comment le recours aux notions à contenu variable a permis cette évolution du droit de la jeunesse, nous avons retenu trois notions : le discernement, l’intérêt de l’enfant et l’enfant en danger. Pour ce faire, nous allons nous inspirer de l’ouvrage « Droit de la Jeunesse-Aide-Assistance-Protection » de F. Tulkens et T. Moreau.

2.1 Aperçu de l’évolution des dispositifs de protection de la jeunesse

2.1.1 La justice pour les mineurs avant 1912

Jusqu’à l’apparition du Code pénal de 1791, il n’y a pas de droit distinct pour les mineurs, ils relèvent de la justice des adultes. Le modèle dominant est la potestas patria de la loi romaine, le père a tous les droits sur l’enfant et l’autorité publique ne s’immisce pas dans la sphère privée. En cas de délinquance d’un enfant mineur, seul son âge peut être pris en considération par le juge comme justification, excuse ou circonstance atténuante de l’acte commis.

Le Code pénal de 1791 est fondé sur le