Arret du 31 mai 2006 ordre des avocats au barreu de paris

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Faits :
Le conseil d’Etat saisi d’un recours pour excès de pouvoir par l’ordre des avocats au barreau de Paris statue en assemblée plénière le 31 mai 2006. L’ordre des avocats au barreau de Paris conteste la légalité du décret pris par le premier ministre le 19 octobre 2004 qui crée la mission d’appui à la réalisation de contrat de partenariat dont le but est d’assister les personnes publiques.Ce décret a été édicté en application de l’ordonnance du 17 juin 2004 relative aux contrats de partenariat, celle-ci a été ratifiée par la loi du 9 décembre 2004. Les requérants soutiennent leur requête au moyen que le décret étend illégalement la mission d’appui et de ce fait méconnait les principes légaux encadrant l’intervention d’une personne publique dans le domaine économique. Il soutientégalement que cet organisme est contraire au droit de la concurrence.

Question de droit :
La question qui se pose au conseil d’Etat est celle de savoir si le service de renseignement juridique au profit des personnes publiques est contraire au principe constitutionnel de liberté du commerce et de l’industrie et si l’intervention des personnes publiques dans le domaine économique et privé estcontraire au droit de la concurrence ?
Décision du conseil d’Etat :
Le conseil d’Etat rejette le recours formé par l’ordre des avocats au barreau de Paris arguant que le décret attaqué ne méconnait en aucun cas le principe de liberté du commerce et de l’industrie instituée par l’article 7 de la loi d’Allarde des 2 et 17 mars 1791 et consacré constitutionnellement par le conseil constitutionnel danssa décision du 30 octobre 1981 : «  monopole de la radiodiffusion ». Il n’a fait qu’attribuer de nouvelles compétences aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics afin de pourvoir au bon fonctionnement des services. En outre, le conseil d’Etat estime que la création par le décret d’organismes de conseil juridique n’a pour but que d’appuyer dans la préparation, lanégociation et le suivi des contrats de partenariat les personnes publiques souhaitant bénéficier de ce service, et que les compétences de cette mission d’appui ne sont pas en contradiction avec le droit de la concurrence, elles sont accord avec le droit communautaire.
I : Le principe de la liberté de commerce et de l’industrie et les personnes morales de droit public
A : La nécessaire distinction entrepersonnes publiques et personnes privées
Les personnes morales de droit public (Etat, collectivités territoriales et personnes spécialisées telles que les établissements publics, les groupements d’intérêts publics …) exercent une activité soit administrative ou de services publics soit commerciale ou industrielle. Le secteur économique (activité commerciale ou industrielle) est apparu comme le plusproblématique .Elles sont seules investies pour effectuer leurs missions, de prérogatives de puissances publiques (Troisième considérant : « (…) les personnes publiques (…) sont investies et bénéficies (…) de prérogatives de puissances publique »). Elles ont la fonction d’effectuer leur service pour le commun profit et, au contraire des personnes morales de droit privé, ce service est nonmarchand. En effet, leur budget provient essentiellement des subventions versées par les bénéficiaires du service rendu or celui des personnes privées émane de recettes fiscales (service marchand). De plus, les personnes morales de droit privé ne sont généralement pas créer par une loi, à l’inverse les personnes morales de droit public existent qu’en vertu d’une loi. En l’espèce, l’organisme derenseignement juridique a été créé par une ordonnance (article 38 de la constitution), cette ordonnance (acte réglementaire) revêt une valeur législative car elle est ratifiée par le législateur donc l’organisme est une personne morale de droit public.. Cette distinction s’impose entre personnes publiques et personnes privées car les premières disposent d’une protection particulière et de privilèges....
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