Le juge administratif sanctionne très logiquement toute contrariété entre l’acte administratif, qu’il soit réglementaire ou individuel, et les normes internationales. Il n’en était pas de même pour le droit communautaire, puisque le juge n’acceptait de sanctionner que les actes administratifs réglementaires lorsqu’ils étaient en désaccord avec une directive communautaire non transposée dans les délais.
Aujourd’hui ce n’est plus le cas, dû à un revirement de jurisprudence qui a eu lieu dans l’arrêt Madame P rendu par le Conseil d’état réunit en Assemblée le 30 octobre 2009.
En l’espèce une magistrate syndiquée souhaite obtenir un poste à l’école nationale de la magistrature (ENM) en tant que chargée de formation. Elle présente une demande mais est rejetée et c’est une autre personne qui obtient le poste par un arrêté du 29 aout 2006.
La magistrate demande alors au Conseil d’Etat d’annuler pour excès de pouvoir, le décret du 24 aout 2006 la nommant vice-présidente chargée de l’application des peines au Tribunal de grande instance de Périgueux, mais surtout elle demande l’annulation de l’acte de nomination de sa concurrente. Le requérant reproche au Garde des Sceaux d’avoir écarté sa candidature en raison de son engagement syndical. Elle accuse ainsi le ministre de la justice d’avoir entaché sa décision d’une erreur manifeste d’appréciation en préférant une personne non syndiquée.
Pour ce faire cette dernière va invoquer la directive européenne n°2000/78/CE du 27 novembre 2000 selon laquelle lors d’un litige, c’est à la partie défenderesse de prouver qu’il n’y a pas d’atteinte au principe de légalité de traitement. Toutefois cette directive n’a pas été transposée alors que le délai expirait le 2 décembre 2003.
Dès lors se pose le problème juridique de savoir si un justiciable est en mesure de demander l’annulation d’un acte administratif individuel contraire aux objectifs d’une directive non transposée dans les délais.
Dans sa décision rendu le 30 octobre