Le 9 avril 1999, le Conseil d’état a rendu un arrêt intéressant la nomination des membres du Conseil constitutionnel.
Le président de la République a nommé par une décision, comme l’article 56 de la constitution l’y autorise, un membre du Conseil Constitutionnel.
Un particulier conteste la légalité de cet acte par la voie du recours pour excès de pouvoir. Ce recours est présenté au conseil d’état car, en admettant que les juridictions administratives soient compétentes dans le cas présent, c’est à lui qu’appartient, en vertu de l’article R311-1 du code justice administrative, le contentieux issu des ordonnances et décrets présidentiels.
Ses moyens (que le texte de l’arrêt ne cite pas car la juridiction administrative sera par la suite déclarée incompétente) relèvent la partialité du candidat retenu par le Président de la république et sa qualification, que le requérant n’estime pas suffisante au regard de la fonction qu’il s’apprête à occuper. Avant que de ses questions ne soient relevées, il convient d’être assuré de la compétence de la juridiction administrative quant à cette matière.
La nomination par le président de la République d’un membre du Conseil constitutionnel constitue t elle un acte de gouvernement ; de sorte que le juge soit incompétent pour en examiner la légalité?
Le Conseil d’état répond par l’affirmative, refusant de contrôler l’exercice par le président d’une de ses prérogatives constitutionnelles. Le juge administratif consacre ici la nomination d’un membre du Conseil constitutionnel comme acte de gouvernement doté d’une immunité juridictionnelle.
La qualification d’acte de gouvernement est, par essence, une entorse au principe de légalité sur lequel se fonde tout le droit administratif. Il appartient donc au Conseil d’état de vérifier que des motifs fondés et suffisants justifient le recours à une catégorie d’acte que la modernité et l’influence du droit international tendent à réduire.
Dénotant une nouvelle considération de la