Commentaire comparé doc 11 et 12

Intro

Montesquieu au livre XI de L’Esprit des Lois (1758), considère que « les juges de la nation ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi ». Selon cette théorie, la justice est donc soumise à la loi et s’inscrit dans un rapport de subordination face à la puissance souveraine du Parlement. Au contraire, Raymond Carré de Malberg, juriste du XX e siècle réfute une telle conception et consacre l’importance du juge dans le système normatif. Intéressons nous alors à l’étude du pouvoir des juges et notamment de leur pouvoir normatif au travers de l’étude du commentaire comparé de deux textes : l’un de Portalis, l’un des rédacteurs du code civil, qui date de 1801, qui est un extrait de son « discours préliminaire au 1er projet de code civil », et l’autre de Bruno Latour, ethnographe et philosophe, daté de 2002 qui est un passage de son œuvre « La fabrique du droit ».
On notera tout d’abord que ces textes ont deux siècles d’écart ce qui implique nécessairement des différences de points de vue mais aussi des divergences dans la manière d’apprécier le pouvoir normatif du juge du fait de l’importante évolution qu’a connue le droit et donc le pouvoir des juges depuis deux siècles.
Le juge est d'abord chargé de trancher les litiges en application de règles de droit. Pour cela, il doit chercher la règle de droit applicable à la situation. S’il en existe plusieurs, il devra alors choisir celle qui est le plus adaptée à la situation. A cette première fonction, que l'on peut appeler juridictionnelle, s'en ajoute une seconde, qualifiable de jurisprudentielle: le juge est parfois contraint de créer lui-même les règles qui lui permettront de régler les contentieux qui lui sont soumis. En effet, en l’absence de textes applicables le juge va se voir dans l’obligation de créer une norme pour juger en l’espèce.
Dans cet extrait, Portalis explique l’importance des juges pour le bon fonctionnement de la société, mais il souligne que