Commentaire de l'arrêt du Conseil d'Etat du 10 juillet 2009 "Département de l'Aisne/Ministre de la Santé et des Sports.

Les personnes publiques ont tendances à intervenir sur le marché économique. On retrouve cela dès le début du XXème siècle avec le "socialisme municipal" où en temps de crise les municipalités ont crées des services publics de ravitaillement pour satisfaire certains besoins des populations les plus démunies. Ces interventions ont nécessitées un encadrement juridique qui se retrouve dans la jurisprudence. L'arrêt Casanova (Conseil d'Etat 29 Mars 1901) en est une illustration. Il s'agissait d'une commune qui avait allouée une somme de 2000 francs à un médecin pour qu'il "donne gratuitement ses soins à tous les habitants de la commune, pauvres et riches indistinctement", le Conseil d'Etat a estimé que "la délibération attaquée n'a pas été prise en vue d'organiser l'assistance médicale gratuite des indigents, conformément à la loi du 15 juillet 1893 ; que si les conseils municipaux peuvent, dans des circonstances exceptionnelles, intervenir, pour procurer des soins médicaux aux habitants qui en sont privés, il résulte de l'instruction qu'aucune circonstance de cette nature n'existait à Olmeto, où exerçaient deux médecins ; qu'il suit de là que le conseil municipal de ladite commune est sorti de ses attributions en allouant par la délibération attaquée, un traitement annuel de 2.000 francs à un médecin communal chargé de soigner gratuitement tous les habitants pauvres ou riches indistinctement et que c'est à tort que le préfet a approuvé cette délibération" cela veut dire qu'il faut des circonstances exceptionnelles comme une carence de l'initiative privée pour qu'une personne publique puisse intervenir sur le marché. Cet arrêt pose donc le critère de la carence d'initiative privé qui sera déterminant durant presque cents ans.
Ce critère va être combiné à d'autre au fil des jurisprudences successives qu'il sera intéressant d'étudier