Conseil national des barreaux

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  • Publié le : 14 janvier 2010
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COMMENTAIRE D’ARRET

De profonds changements affectent le traditionnel contrôle de légalité qui se trouve encerclé par deux autres types de contrôle : celui de constitutionnalité et celui de conventionalité. La tâche des juges devient de plus en plus difficile car « les « parties de cartes » (Max Weber) qu'ils ont à jouer multiplient les partenaires et compliquent les règles du jeu ». Les« bases » constitutionnelles, communautaires et européennes, prennent une place de plus en plus importante parmi les sources du droit public et privé, ce qui a pour conséquence que les juges nationaux, juge judiciaire et juge administratif sont de plus en plus des juges constitutionnels et des juges européens. Ils se trouvent confronté à de nouveaux problèmes, celui de faire face à de nouveauxsystèmes et langages juridiques, celui d'harmoniser leur jurisprudence avec celle d'autres juges : le Conseil constitutionnel s'agissant du contrôle de constitutionnalité, la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) et la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) s'agissant du contrôle de conventionalité. Chaque ordre de juridiction conservant son autonomie, des divergences sontinévitables ; le poids des traditions juridiques se fait sentir et une libre concurrence s'établit. Le temps, qui commande à la jurisprudence, fait son œuvre, les convergences l'emportent peu à peu sur les divergences et, précautionneusement, concorde et concordance s'établissent. Il n'y a ni allégeance, ni soumission mais compromis et au-delà, harmonie. Ce passage de la discorde à la concorde s'observeaussi bien dans le dialogue entre les Hautes Juridictions nationales qu'entre celle-ci et les juges européen et communautaire. Des problèmes se pose surtout dans l'exercice des contrôles de constitutionnalité et de conventionalité au regard du bloc communautaire. Poursuivant sa mission de mise en convergence des textes communautaires, législatifs et européens, le Conseil d’Etat (CE) vient de rendreun arrêt concernant le problème délicat d’une « illégalité au carré » : CE, 10 avril 2008, « Conseil national des barreaux ».
En l’espèce, le Parlement européen et le conseil modifient la directive 91/308/CEE du 10 juin 1991 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux qui pose des obligations de transparence quant aux clients à certainesprofessions, par celle 2001/97/CE dite « deuxième directive anti-blanchiment » le 4 décembre 2001 afin « d'étendre les obligations qu'elle édicte en 1991 en matière d'identification des clients, de conservation des enregistrements et de déclaration des transactions » suspectes à des professions qui avant n'y étaient pas soumises : « notaires et autres professions juridiques indépendantes ». Ils sontnotamment concernés par l'obligation de déclaration de soupçon, liée aux activités financières illicites qui ne s'adressaient au départ qu'aux établissements bancaires. Cette directive dispose en son article 6 que les Etats ne sont pas obligés d’imposer ces obligations à ces professions quand elles procèdent notamment à l’évaluation juridique du client, alors qu’en son considérant 17, elle poseleur exonération de plein droit dans ces mêmes situations. Cette directive a été transposée en droit interne par la loi du 11 février 2004, dont le contenu est lui-même précisé par un décret du 26 juin 2006, qui a ainsi modifié les chapitres II et III du titre VI du livre V du Code monétaire et financier, relatifs aux obligations de vigilances. C’est cet acte administratif, la loi de 2004 et ladirective de 2001 qui sont attaqués par le Conseil national des barreaux devant le CE : en effet, pour mettre en cause la légalité du décret d’application d’une loi de transposition d’une directive sur le blanchiment de capitaux, laquelle avait des incidences sur le secret professionnels des avocats, les requérants invoquaient la méconnaissance par la directive et par la loi des articles 6 et 8 de...
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