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  • Publié le : 9 juin 2010
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Les entreprises publiques et le droit de la concurrence par Pierre DELVOLVE 1. Les travaux du présent colloque ont déjà évoqué les rapports entre les entreprises publiques et le droit de la concurrence. Il ne pouvait en être autrement s'agissant des « entreprises publiques et l'Europe », d’ « entreprises publiques et monopoles », de « contrôle et régulation des entreprises publiques », puisquel'Europe a particulièrement développé le droit de la concurrence, que les monopoles sont directement encadrés voire écartés par ce droit, que le contrôle et la régulation des entreprises doivent tenir compte des exigences de la concurrence. Y-a-t-il encore à traiter ici des entreprises publiques et du droit de la concurrence ? Et peut-on le faire sans répéter ce qui a été dit ? Les organisateursdu colloque ont cru nécessaire cependant une présentation globale du sujet, pour en couvrir tous les aspects. A priori le droit de la concurrence et les entreprises publiques semblent en contradiction. C'est ce qu'il faudra vérifier. Cette analyse est commandée par une identification exacte et du droit de la concurrence et des entreprises publiques, qui n'est pas aussi évidente que cela peutapparaître. 2. Lorsqu'on parle du droit de la concurrence, on pense pourtant immédiatement aux textes fondamentaux dont il a fait l'objet : en droit communautaire, dans le Traité de Rome instituant la Communauté européenne (selon l'appellation du traité de Maastricht), les articles 81 à 89 (selon la numérotation résultant du traité d'Amsterdam) regroupés dans un chapitre portant sur « les règles deconcurrence »; en droit français, l'ordonnance du 1er décembre 1986 sur la liberté des prix et de la concurrence, considérée comme le socle actuel de la matière. Pourtant d'autres normes sont relatives à la concurrence au-delà de ces dispositions et l'établissent ou l'encadrent, soit à titre général soit de manière spéciale. Dans ses principes, le Traité de Rome appelle notamment à « un haut degréde compétitivité » (art. 2) et prévoit « une politique économique... conduite conformément au respect du principe d'une économie de marché ouverte où la concurrence est libre » (art. 4). En droit français, la liberté d'entreprendre a été reconnue au niveau constitutionnel1. Elle implique la liberté du commerce et de

C.C. N°81-132 DC 16 janvier 1982, Rec.18 ; Les grandes décisions du Conseilconstitutionnel, par L. Favoreu et L. Philip, 10ème éd., 1999, p.463.
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l'industrie, reconnue avant elle2 et, dans le prolongement de celle-ci, la liberté de concurrence, dont le Conseil d'Etat a fait application3, bien avant qu'il l'ait exprimée comme découlant de l'ordonnance du 1er décembre 19864. Des dispositions particulières aménagent la concurrence dans certains domaines ou pourcertains modes d'activité. Ainsi les télécommunications ont été ouvertes à la concurrence en vertu de plusieurs directives communautaires5 et de la loi du 26 juillet 1996, l'électricité, en vertu de la directive du 19 décembre 1996, transposée par la loi du 10 février 20006. De même les « contrats publics » font l'objet d'une mise en concurrence, qu'il s'agisse des conventions de délégation de servicepublic selon la loi française du 29 janvier 1993 ou des marchés publics à la fois selon les directives communautaires7 et les textes qui les ont transposées8. Il ne s'agit que des exemples les plus importants. Ils ne concernent pas exclusivement les entreprises publiques, mais ils les atteignent toutes d'une manière ou d'une autre. 3. Ils contribuent aussi à les identifier. Le droit de laconcurrence a puissamment contribué à l'identification des entreprises publiques, parce que, s'appliquant à elles, il faut d'abord savoir ce qu'elles sont. Mais d'autres branches du droit ont également joué un rôle. C'est la jurisprudence qui a essentiellement précisé ce que sont les entreprises publiques, à la fois en tant qu'entreprises et en tant que publiques.

Par exemple C.E. Ass. 22 juin 1951,...
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