Contractualisation du droit de la famille

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  • Publié le : 4 mai 2010
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La contractualisation
du droit de la famille

Les récentes réformes du droit de la famille (loi du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale, loi du 26 mai 2004 relative au divorce, ordonnance du 4 juillet 2005 réformant la filiation) mais également celles du droit patrimonial de la famille (loi du 3 décembre 2001 sur les successions, loi du 23 juin 2006 réformant non seulement lessuccessions mais également l’art. 1397 du Code Civil) et du droit des personnes (loi du 5 mars 2007 réformant la protection des incapables) sont inspirées, certes, par un courant égalitariste, mais également par un mouvement libertaire. En effet, on peut constater une évidente tendance à la contractualisation de ces matières, pourtant traditionnellement considérées comme d’ordre public, en grande partieau moins.
Si cette ouverture à la volonté des individus n’est pas si récente dans certains domaines du droit de la famille, pris au sens le plus large possible (ex : la contribution aux charges du mariage peut être réglée par convention entre époux depuis la loi du 13 juillet 1965), d’autres cas, beaucoup plus récents, laissent à la contractualisation une place telle, qu’ils revêtent un caractèrequasiment révolutionnaire (ex : la délégation d’autorité parentale (art. 377 s.), les conventions entre époux dans le cadre des divorces contentieux (art. 265-2)). Malgré tout, cette tendance, même si elle est de plus en plus perceptible dans notre législation, reste encadrée par la loi comme par l’autorité judiciaire.

1_ Une contractualisation croissante du droit de la famille et despersonnes

A_L’extension perpétuelle des domaines ouverts à la contractualisation

Le droit de la famille et des personnes a toujours laissé une certaine place au principe de l’autonomie de la volonté, comme en témoigne notamment la place fondamentale offerte aux testaments (les successions ab intestat constituant l’exception en droit interne: art. 721, al. 1er) et les possibilités d’aménagementdu régime matrimonial (art. 1387). Mais, la réforme des lois relatives au droit de la famille et des personnes des années 1960 et 1970 a largement intensifié ce phénomène de contractualisation, notamment en créant de nouvelles dispositions. Le législateur a ainsi clairement prévu le recours à une convention quant à la gestion des successions (loi du 23 juin 2006 : art. 812 s., art. 813) ous’agissant des régimes d’incapacités (loi du 5 mars 2007 : art. 477 s.). Il est même allé jusqu’à instituer une nouvelle forme d’union légale, le PACS (art. 515-1 s.), entièrement fondé sur le droit des obligations, mais qui a malgré cela des effets personnels et extrapatrimoniaux pour le couple (CC, 9 nov. 1999 et loi du 23 juin 2006, applicable au 1er janvier 2007).
Mais cette tendance à lacontractualisation ne résulte pas simplement de la création de nouvelles institutions ou de nouveaux droits. Elle est également le fait de l’assouplissement des conditions de certains mécanismes applicables à la famille, ou même d’extension de certaines dispositions. Ainsi la loi du 23 juin 2006 a-t-elle réformé l’article 1397 du Code Civil, relatif au changement de régime matrimonial. Sous l’empire del’ancienne loi, il était nécessaire de présenter la convention à un juge, afin d’homologation. Cette formalité, qui ne respectait pas le parallélisme des formes, a été reléguée au rang d’exception (l’homologation n’est désormais prévue qu’en présence d’enfants mineurs ou en cas d’opposition au changement de régime), de telle sorte que dorénavant, la procédure ne relève, par principe, que de la seulevolonté des époux. Par la loi du 26 mai 2004, le législateur a étendu la possibilité de régler les conséquences du divorce à tous les cas de divorce (art. 265-2), et ce bien que la procédure reste judiciaire.

B_ Des domaines réservés au législateur

Dans la mesure où le législateur a permis le recours au contrat dans des domaines tels que la création ou la dissolution d’une union légale...
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