Contrats in house

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  • Publié le : 19 novembre 2011
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Contrat « in house » et droit de la concurrence.

Fondamentalement, le droit de la concurrence n’est pas une fin en soi. Il constitue plutôt une idée directrice autours de laquelle s’organise une discipline de rationalisation de l’action administration. Et s’avère également être un moyen de moralisation de l’action administrative.
Le droit de la concurrence regroupe l’ensemble desdispositions législatives et règlementaires visant à garantir le respect du principe de la liberté du commerce et de l’industrie. Cette pratique est originaire du droit de l’Union Européenne. En effet, la libre concurrence est l'une des obligations imposée aux États-membres par l'article 3 du Traité de Rome : « l'action de la Communauté comporte […] l'établissement d'un régime assurant que la concurrencen'est pas faussée dans le marché commun ».
Au départ, le droit public ne se sentait pas concerné par ce droit de la concurrence mais cette exigence communautaire a finalement été introduit, par l’ordonnance du 01er Décembre 1986, disposant que « Les prix des biens, produits et services relevant antérieurement de ladite ordonnance sont librement déterminés par le jeu de la concurrence », notammenten vu de satisfaire au principe de la liberté du commerce, de l’industrie et de la concurrence.
Un autre objectif, était celui de la bonne utilisation des deniers publics.
Ainsi, depuis longtemps, la nécessité d’encadrer les marchés passés par les personnes publiques s’est fait ressentir. D’ailleurs, le Conseil constitutionnel n’a pas manqué d’affirmer qu’ont valeur constitutionnelle lesprincipes rappelés par le Code des marchés publics à savoir la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures. Par la transposition des directives communautaires, le Conseil Constitutionnel relève alors, que tend à s’imposer un « droit commun de la commande publique ». (CC décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003, loi habilitant leGouvernement à simplifier le droit)
Ainsi, le fait que les personnes publiques soient soumise aux règles de la concurrence lorsqu’elles agissent comme opérateurs sur une marché résulte à la fois de l’article L410-1 du Code de Commerce : « Les règles de concurrence s’appliquent à toutes activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques » ;et à la fois au droit communautaire, ainsi même qu’à l’esprit de la jurisprudence sur les services industriels et commerciaux comme en témoigne l’arrêt TC, Société commerciale de l’ouest africain : « Le fait que les personnes publiques soient soumises aux règles de la concurrence lorsqu’elles agissent comme des opérateurs sur un marché est conforme à l’Article L410-1 du Code de Commerce quidispose que les règles de la concurrence s’appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques ».
Ainsi, cette subordination des personnes publiques au droit de la concurrence constitue une ligne directrice des modes de passation des contrats.
Cependant, il existe bien une limitation à ce champ d’application : Lescontrats « in house ». Il s’agit d’un contrat passé entre une collectivité locale et un organisme privé qu’elle créé et dont les conditions de passation ne sont pas soumises aux directives européennes et au code des marchés publics. Mais l’appartenance à cette catégorie de contrat implique la réunion de conditions strictes. Il s’agit d’une construction prétorienne du juge communautaire, qui dansson arrêt Teckal définit le régime d’application de cette exception.
En effet, on peut considérer que les règles de la concurrence témoignent d’un caractère formalisé et assez contraignant du droit de la commande publique. Les collectivités locales ne s’y soumettent pas toujours de leur plein gré. Ainsi, l’exception « in house » apparait comme le meilleur refuge pour échapper au formalisme. Le...
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