INTRODUCTION

Introduction

Dans les facultés de droit, il est d’usage une année après l’étude de la théorie générale des contrats, d’exposer le droit des contrats spéciaux en général et les contrats d’affaire en particulier.
Cet enchaînement paraît évidemment relever de la logique la plus élémentaire : surtout si l’on envisage le droit des contrats d’affaires comme la matière présentant pour chaque contrat l’ensemble des règles qui leur sont particulières.
La notion même de « contrat spécial » mérite cependant que l’on s’y attarde (chapitre I), avant de tenter de déterminer des éléments de qualification (chapitre II).

Chapitre I : la notion de contrat spécial

Une compréhension rapide du terme pourrait laisser penser qu’il existe un contrat général et puis des contrats spéciaux. Ce n’est évidemment pas le cas, car le contrat en lui-même n’existe qu’au travers de sa qualification en ce sens que l’on ne conclut pas un contrat, mais une vente, une donation, un bail etc….
Il n’y a pas de contrat spécial, parce qu’il n’y a pas de contrat général !

Paragraphe I : des rapports entre le droit général et le droit spécial

La notion de contrat spécial est également ambiguë car elle peut laisser le sentiment que le droit commun des contrats ne s’applique que lorsqu’il n’est pas concurrencé par une règle spéciale. Ce n’est évidemment pas le cas, le rapport entre le droit commun des contrats et les contrats spéciaux étant beaucoup plus complexes.
Certes, la place du droit commun paraît devenir résiduelle, n’ayant plus vocation à s’appliquer que dans le cas où une réglementation impérative l’écarte. Cependant, cette vision des rapports entre droit commun et droit spécial est trop réductrice. Prenons l’exemple du contrat d’assurance, souvent présenté comme l’archétype du contrat dont le régime légal écarte l’application du droit commun. Cependant, l’analyse de la jurisprudence montre la vitalité du droit commun et en particulier de l’article 1134