De la lex mercatoria a la lex electronica

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  • Publié le : 23 décembre 2010
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DE LA LEX MERCATORIA A LA LEX ELECTRONICA

Le Professeur Elisabeth Krecké, de l'Université Paul Cézanne, nous a offert une analyse détaillée des transformations et des défis du droit commercial.

La mondialisation de l’économie bouleverse le droit, affecte son identité, dissout ses repères, jusqu’à remettre en question le concept même de droit, du moins tel qu’il est défini dans le cadre dupositivisme juridique. En effet, sous l’impact des changements technologiques ultrarapides, les sociétés subissent aujourd’hui de profondes mutations que les systèmes juridiques traditionnels ont parfois du mal à encadrer. D’abord parce que le droit national est confiné à un territoire. Or, la logique de délimitation spatiale est difficilement conciliable avec celle de la mondialisation qui pardéfinition ignore les frontières quelles qu’elles soient (géographiques, culturelles, idéologiques, technologiques…). Ensuite, l’évolution du droit est lente, du moins comparée à celle de l’économie et de la technologie planétaire qui, elles, s’emballent depuis une vingtaine d’années.

Face à la pression de l’économie globalisée, la mondialisation du droit devient inévitable. Pour certains juristescette situation est vécue comme une fatalité, pour d’autres comme une chance, un défi pour construire ce qu’on pourrait appeler un véritable « ordre juridique mondial ». On tente de créer une identité pour un droit de la mondialisation, en le calquant sur les institutions juridiques existantes (droit supra-national) : cours de justice internationales (Cour pénale internationale de la Haye appeléeà juger les crimes contre l’humanité...), traités, conventions internationales (Nations Unies sur la torture, le génocide…) et autres déclarations officielles en matière de droit de l’homme, internationalisation de certains secteurs du droit, où la collaboration entre pays est indispensable (concurrence, environnement, propriété industrielle…)…

Or, ces formes de mondialisation du droit se sontparfois soldées par des échecs flagrants : problèmes de coopération entre les pays, difficultés de mise en application des décisions des tribunaux internationaux, délais de ratification des traités… (Pour certains pactes des Nations Unies, par exemple, il faut la ratification de 70 pays pour que le texte soit applicable. En plus, il n’y a souvent pas moyen de sanctionner le non-respect de telspactes).

Il y a une autre force de mondialisation du droit, beaucoup moins encouragée par les pouvoirs publics, souvent dénoncée par les juristes pour son caractère « flou » et « mou » : c’est ce que les juristes appellent parfois dédaigneusement la « prolifération de normes privées ». Ces normes ont été développées par les participants au marché eux-mêmes pour faire face aux problèmes récurrentsposés par leurs transactions.

L’origine du droit commercial peut être évoquée historiquement dans une telle perspective d’autorégulation du marché (lex mercatoria : « loi des marchands » du Moyen Age). Au cours des siècles, ce droit expérimental, d’origine essentiellement privée, a été largement façonné, adapté et altéré par l’intervention de la puissance publique (système des corporations,Eglise catholique, législations des régimes politiques successifs…). Le droit commercial tel que nous le connaissons aujourd’hui (par exemple en France) est un droit hybride (certains disent : une synthèse entre le droit privé et le droit public, d’autres disent : une branche du droit privé essentiellement). Il comporte tout d’abord une large part de droit positif : l’ensemble des lois et textes deréférence en matière de commerce émanant des autorités publiques (à commencer par certains articles de la constitution, puis par ordre d’importance décroissante : traités internationaux, lois civiles et commerciales (très nombreuses et parfois très instables), sans oublier les ordonnances, règlements, arrêtés, circulaires, directives et autres sources administratives (infra-sources du droit)....
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