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DROIT NOTARIAL DE L’ENTREPRISE . 2ème année
DEVOIR n° 5

Monsieur LEROUX entend céder les actions qu’il détient dans la société anonyme « TERASOL » à la SARL « BATI » dont le gérant est Monsieur PASQUIER.
Il nous est par ailleurs précisé que Monsieur LEROUX est propriétaire de 80% des actions de la SA « TERASOL » et qu’il possède ainsi la majorité de contrôle de « TERASOL ».
Les faitsrelatés dans ce thème se rencontrent fréquemment : il s’agit selon la terminologie consacrée, de la prise de contrôle d’une société par une autre société, au moyen de la cession de la presque totalité, 80% en l’espèce des actions de la société ainsi prise en contrôle.
C’est ainsi qu’en l’espèce, il y a lieu de s’interroger sur la conclusion de cette cession (I), et les conséquences qu’elle entraine aupoint de vue fiscal (II).

I .La conclusion de la cession d’actions
1. Nature juridique de la cession

La cession peut être définie comme la transmission entre vifs, du cédant au cessionnaire, d’un droit réel ou personnel, à titre onéreux ou gratuit. Cette opération s’apparente très étroitement à la vente, définie par le Code civil comme la « convention par laquelle l’un s’oblige à livrer unechose, et l’autre à la payer » (article 1582 alinéa 1).

Par ailleurs, il convient de déterminer la nature de la cession, à savoir civile ou commerciale, car cela a des incidences juridiques et fiscales importantes.

Cependant, que la cession soit de nature civile ou commerciale, les litiges relèvent de la compétence du tribunal de commerce par application de l’article L.721-3 du code decommerce.

D’un point de vue juridique, les cessions d’actions sont normalement considérées comme des actes de nature civile. Mais lorsque le nombre d’actions cédées donne à l’acquéreur le pouvoir de direction effectif de la société, en l’espèce Monsieur LEROUX cède 80% des actions de la SA « TERASOL » la Cour de cassation considère qu’une telle opération est de nature commerciale même si les partiesn’ont pas la qualité de commerçant.

Les intérêts de la distinction sont nombreux et notamment :
* règles applicables en matière de preuve,
* le jeu de la solidarité entre les cédants ou les acquéreurs si la cession a une nature commerciale. Si la cession a une nature civile, la solidarité devra faire l’objet d’une stipulation expresse.
Cependant, la nature commerciale ainsi reconnueà la cession de contrôle par la jurisprudence n’implique pas une assimilation de cette opération à la cession de l’entreprise. Selon la Cour de cassation, la cession de toutes les parts ou actions d’une société est une cession de droits sociaux et non une cession de fonds de commerce.
Toutefois, si les parties ont frauduleusement entendu dissimuler sous une telle cession la vente des bienscomposant l’actif social, les juges peuvent requalifier la vente de la quasi-totalité des droits sociaux en cession de fonds de commerce. Dans ce cas, deviennent applicables les règles relatives aux cessions de fonds de commerce.

La cession de contrôle ne fait l’objet d’aucune réglementation particulière. Cela étant, elle est soumise à raison de son objet aux principes généraux du droit desobligations, notamment les règles applicables au contrat de vente.
Le contrôle de la société, théoriquement exercé par la majorité des membres au sein des assemblées générales, se révèle en pratique, plus souvent, un pouvoir de fait émanant d’un groupe minoritaire, aussi fortement lié, qu’il n’a en face de lui que la masse dispersée des actionnaires restants. Le nombre d’actions nécessaires pour assurerle contrôle dépend de la structure globale de l’actionnariat. Le seuil de 50% n’est pas toujours impératif. Ainsi une participation minoritaire peut être suffisante pour exercer le contrôle.
2. le respect de la clause d’agrément
Les sociétés par actions ne sont pas systématiquement des sociétés fermées, c ‘est à dire dont la cession des titres est soumise à l’agrément des actionnaires en...
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