Dissert

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  • Publié le : 9 octobre 2010
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Séance 6 (30/09/10) : introduction générale au droit

2) fonction de la coutume

3 fonctions différentes de la coutumes :

- peut intervenir pour seconder la loi (segundum legem). Ca sera le cas, lorsque la loi envoie expressément la coutume. Art 671 (alinéa 1er) code civil ou art 1159 et 1160 du code civil sur l’interprétation des contrats, art 7 de la loi organique du 19 mars 1999relative a la nouvelle Calédonie, ce texte est original a plusieurs titres, sur l’application territoriale de la loi (personne dont le statut personnel est le statut civil, sont régis en matière de droit civil par leur coutume). Délégation de pouvoir de la part du législateur, qui renvoi a la coutume qui se voit dans ce texte offrir la même force contraignante que la loi et le texte est intéressant surle terrain de l’application de la loi nationale.

- Coutume venant combler les lacunes de la loi (praeter legem), moins évident que dans le premier cas, car dans ce cas aucune référence a la coutume n’est faite a la loi, pour autant il faudra considéré que la coutume est ici obligatoire. D’une part si la loi n’y fait pas référence, cela peut s’expliquer parce que la coutume pré existait a laloi, et d’autre part reconnaître ici une force contraignante a la coutume est favorable a la sécurité juridique car on aura avec la norme coutumière une norme connu de tous et a laquelle chacun pourra se fier, ce qui est mieux que l’incertitude qui peut résulter de l’absence de loi dans tel ou tel domaine. Ex : désigner la femme mariée par le patronyme du mari attitré. En droit pénal, la coutumepeut faire naître une cause d’irresponsabilité pénale, une tradition locale ininterrompu peut constituer un fait justificatif délit d’une cruauté envers un animal (art 321-1 code pénal).

- Coutume (contra legem), qui vient contrarier la loi, mais a priori cela ne devrait pas se produire car les lois ne peuvent être abrogé par désuétude (= simple fait que la loi ne soit plus suivit depuis desannées ne suffit pas a son abrogation). A priori, si une loi n’est pas susceptible d’abrogation par désuétude, logiquement on ne voit pas comment on pourrait avoir une coutume contra legem. Comme l’écrive les prof Malaury et Morvant, « dans la nature des choses, la coutume est plus forte que la loi ». La coutume intervient de manière contra legem (plusieurs exemple). Ex : en droit civil on considèreque ce que l’on appel le don manuel échappe a l’exigence de l’acte notarié (art 931 code civil) il est exigé un acte notarié pour tout les actes portant dotation entre vifs. En droit commercial, la règle c’est la solidarité entre commerçant, c-a-d que si deux commerçant contracte ensemble une règle commune alors elle ne se divise pas. Cette règle contredit l’art 1202 du code civil selon lequel lasolidarité ne se présume pas.

2 Les sources supra étatiques

Traité et accords internationaux

Un traité, c’est un accord conclu entre deux ou plusieurs états, lorsqu’on a faire a deux état (traité bilatéral), lorsque l’on a faire a plusieurs état (multilatéral). Traités peuvent avoir des objet très divers. Un traité peut avoir pour objet des règles relatives au commerce international,il peut contenir entre deux pays frontalier des règles sur la fiscalité pour des ressortissant d’un pays qui travaillent dans un pays voisins, règles relatives au mariages ou autre, règles pour créer une organisation internationale.

La supériorité des traités sur la loi

Texte, art 55 constitution qui dispose les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont des lors publicationune autorité supérieur a celle des lois sous réserve pour chaque accords ou traité de son application par l’autre parti.
Dès lors qu’un traité intervient, il a une valeur inférieur a la loi. On considère que par application de la maxime, l’ex posteriori des régate que le traité postérieur l’emporte sur la loi antérieur. Soit car le traité abroge cette loi antérieur, soit car il l’a rend...
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