Droit administratif – Contrats et contentieux des contrats administratifs
Comment le juge administratif distingue-t-il une délégation de service public d’un marché public?
Dans l’arrêt Département de Vendée de 2008, le Conseil d’Etat rappelle la nature de la délégation de service public, à savoir « un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service ». Par exemple, l’Etat délègue à Véolia la distribution des eaux.
Le marché public est quand à lui défini à l’article 1er du Code des marchés publics comme étant un contrat conclu à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, fournitures ou services. En résumé, les marchés publics permettent à l’Administration de recourir à une personne publique ou privée pour répondre à ses besoins, comme par exemple la construction d’une préfecture ou encore la restauration scolaire des écoles.
Le juge va se fonder sur deux critères à savoir la rémunération du cocontractant et du risque lié à l’exploitation du service pour distinguer les DSP des MP. Mais sous l’effet du droit communautaire qui tend à une harmonisation des systèmes juridiques, la différence entre DSP et MP s’est rapprochée, notamment avec les principes de concurrence et de transparence.
Au niveau national, le juge administratif qualifie de marché public et non de convention de délégation de service public, les contrats par lesquels la rémunération du cocontractant de l’administration n’est pas substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service.
La Cour de justice de l’Union européenne, saisie sur question préjudicielle, vient de rappeler et préciser les critères de délimitation entre marchés publics et contrats de délégation de service public. Un