Droit coutumier

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  • Publié le : 16 octobre 2010
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coutume (droit)
|1 | |PRÉSENTATION |

coutume (droit), pratique devenue une règle non écrite en raison de son emploi constant.
Bien que le système juridique français repose essentiellement sur la loi, le droit français reconnaît pourtant une place à la coutume en tant que source du droit. Même si elle n'est pas une source de droit directe en France, pays au système juridiquecodifié, il est nécessaire d'accorder une valeur juridique à la coutume, de façon à donner au droit une souplesse que la loi votée par un Parlement unique pourrait entraver.
Au contraire, les pays de common law (Grande-Bretagne, Canada, États-Unis, Nouvelle-Zélande) accordent une place prépondérante à la coutume en tant que source du droit, leur droit n'étant pas formellement codifié. Les jugessont en effet tenus par la règle du précédent, et non par des dispositions qui seraient contenues dans un code. Le droit international est également largement coutumier, et de nombreuses conventions internationales, notamment en droit diplomatique, se bornent à reprendre dans leurs dispositions des règles d'origine coutumière.
|2 | |COUTUME ET USAGE |

(Batiffol, Problèmesde base de philosophie du droit (extrait))
Avec les Problèmes de base de philosophie du droit, Batiffol apporte une contribution fondamentale à la pensée juridique contemporaine. Son analyse de la coutume en tant que source du droit, bien que polémique, est sans ambiguïté — notamment parce que les tribunaux ne la valident pas lorsqu’elle est contraire à la loi. Pour Batiffol, produire une règlede droit implique nécessairement l’intervention de l’État. Aussi, sans nier le phénomène de la coutume dans son effectivité, celle-ci se voit dénier la qualité de source de droit positif.
Problèmes de base de philosophie du droit de Batiffol
[…] L’existence même de la coutume comme source formelle du droit positif est fortement mise en question dans le développement contemporain des systèmesjuridiques : du moment qu’il existe un législateur, comment une coutume pourrait-elle avoir valeur obligatoire en dehors de son consentement exprès ou implicite ? La majorité des auteurs hésite cependant à rejeter la coutume comme source du droit : comment ignorer le rôle qu’elle a joué dans l’ancien droit français, qu’elle joue encore sous nos yeux dans les pays anglo-saxons, où le statute law n’estqu’une petite partie du droit en vigueur, celui-ci résultant principalement des décisions judiciaires ? Même dans les pays de codification, la jurisprudence prend une place de plus en plus large avec le vieillissement des codes, et il existe un mode de solutions qui naissent spontanément en dehors de l’action législative : usages corporatifs ou locaux, contrats types, conventions collectives,sentences arbitrales, règlent effectivement la vie juridique. La positivité d’esprit doit constater l’effectivité : elle déborde de toutes parts le commandement de l’autorité étatique. Et comment comprendre le droit international, où il n’existe aucune autorité constituée, sans faire appel au droit spontané, c’est-à-dire à la coutume ? Son rôle est évident pour beaucoup de règles de droitconstitutionnel.
Si on veut cependant cerner la notion de positivité du droit, il ne semble pas possible d’accorder à la coutume, dans l’état actuel des idées, d’autre rôle que celui d’une formation prépositive.
Le fait s’impose en effet à l’observateur que les exemples abondent de pratiques invétérées, candidement tenues pour obligatoires, ou au moins régulières, qui ont été condamnées comme illégales parles tribunaux le jour où elles leur ont été déférées. Que les coutumes ou les simples usages — à supposer la distinction praticable… — donnent des réponses à des questions de droit, le fait n’est pas niable. Mais il s’agit de savoir ce que valent ces réponses : s’il est permis de prédire qu’elles seraient condamnées par les tribunaux au cas où ils auraient à en connaître, notamment parce que...
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