Droit mou

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  • Publié le : 17 novembre 2011
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Droit coutume (droit spontané): Une règle de droit qui n’est pas écrite et qui émane de la société dont les membres se conforment à une règle qu’ils considèrent comme obligatoires. C la pratique qui se fait droit.
Sur le caractère non-écrit de la coutume: à l’époque de Louis 14, ils ont essayé de rédiger les coutumes. Cette rédaction des coutumes ne changent pas la nature de la coutume et celane transforme pas la coutume en loi. La coutume n’est pas un droit posé mais spontané (issu de traditions) à l’inverse de la jurisprudence qui est réfléchie et délibérée.
La coutume est moins accessible que la loi car elle est orale et elle se traduit au régime probatoire cad que la coutume doit etre prouvé devant le juge. En matière commercial, il y a bcp d’usages. Les coutumes en vigueur dansune branche professionnelle.
Comment prouver?
Il faut qu’il y ait un élément matériel et psychologique:
- mat:c’est la pratique qui doit etre répétée durable, continue
- psy: opinio juris, c la croyance obligatoire d’etre face à une règle de droit.
Place de la coutume au sein d’une source du droit:
Elle est subsidiaire. Sous l’ancien régime, elle était la source essentielle du droit privémais au fil des années elle est devenu moins importante, elle a une place subsidiaire car il y a le code civil.

Place de la coutume au sein de l’autorité:
Secundo legem: c la coutume selon la loi elle désigne les cas ou la loi renvoi explicitement l’affaire face à la coutume.
Par ex: art1135 du CC

« Les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes lessuites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature. »

Art 6 du CC

« On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes moeurs. »

Art 389- 3 du CC

« L'administrateur légal représentera le mineur dans tous les actes civils, sauf les cas dans lesquels la loi ou l'usage autorise les mineurs à agireux-mêmes.
Quand ses intérêts sont en opposition avec ceux du mineur, il doit faire nommer un administrateur ad hoc par le juge des tutelles. A défaut de diligence de l'administrateur légal, le juge peut procéder à cette nomination à la demande du ministère public, du mineur lui-même ou d'office.
Ne sont pas soumis à l'administration légale les biens qui auraient été donnés ou légués au mineur sous lacondition qu'ils seraient administrés par un tiers. Ce tiers administrateur aura les pouvoirs qui lui auront été conférés par la donation ou le testament ; à défaut, ceux d'un administrateur légal sous contrôle judiciaire. »

Art 1159 et 1160 du CC

«Ce qui est ambigu s'interprète par ce qui est d'usage dans le pays où le contrat est passé. »
« On doit suppléer dans le contrat les clauses quiy sont d'usage, quoiqu'elles n'y soient pas exprimées. »

Dans tt ces cas où le législateur parle de la coutume, il ne parle pas de la coutume on parle d’usages.

Praeter legem: La coutume qui intervient dans le silence de la loi. Par ex: la femme marié doit porter le nom de son mari.

Contra legem: des coutumes qui viennent contredire les lois légales. Le conflit doit etre résolu pour laloi. Mais il faut que les parties ont voulu faire prévaloir la règle coutumière sur la loi
Règles impératives et règles supplétives.

Cas exceptionelles
 La désuétude de la loi: une loi désuète cela veut dire qu’elle n’est plus appliquée.
 Il arrive que la cour peut faire prévaloir une règle coutumière si elle est bien développé. Par ex: donations art 931 du CC « pour faire une donation, ilfaut le faire devant un notaire. Mais il s’est développé le don manière cad une remise d’une somme d’argent sans passer devant le notaire, cela a été validé par la CA ». Commerciale « la solidarité est présumée c une règle coutumière qu’alors l’art 1202 du CC qui dit que la solidarité ne se présume pas. Mais cela est très dangereux. »

Interrogation sur son caractère oral (elle ne se...
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