Droit romain et common law

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DROIT CIVIL – DROIT COUTUMIER (« COMMON LAW »)
SCHEMA D’UN FACE A FACE

Par Béatrice CASTELLANE, Administratrice de l’Association des Juristes Franco-Britanniques et membre de la Section Française du Conseil Franco-Britannique

Article paru dans la revue SOCIETAL du mois de janvier 2008 (n°59) Directeur de la Rédaction : Monsieur Jean-Marc DANIEL, ancien élève de l’Ecole Polytechnique etprofesseur à l’Ecole Supérieure de Commerce de Paris

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DROIT CIVIL – DROIT COUTUMIER (« COMMON LAW ») SCHEMA D’UN FACE A FACE. On a envisagé de fusionner les deux droits qui coexistent à la surface du monde développé, le droit anglo-saxon et le droit continental de tradition romano-germanique. Puis, à une certaine époque, la Banque mondiale a pris position sur le dossier en soutenant que lacommon law était plus efficace que le droit continental sur le plan économique. Aujourd’hui, alors que les positions de la Banque mondiale sont contestées, une seule certitude demeure : les deux traditions juridiques reposent sur des supposés tellement différents les uns des autres que la fusion ou la disparition d’une des deux traditions est inenvisageable. Pendant plusieurs années, le grand rêvedes juristes internationaux était de créer un droit unique pour les pays occidentaux qui aurait été le résultat d’une fusion du droit anglo-saxon, droit coutumier dit de common law, avec le droit continental, droit issu du droit romain tel que codifié au VIe siècle sous l’empereur byzantin Justinien. Comme le droit anglo-saxon a intégré des éléments issus d’une certaine lanière du droit romain deréférence, nous opposerons dans la suite de cet article le droit coutumier de la « common law » et ce que nous appellerons le droit continental. Dans la fusion de ces deux droits, chacun était censé apporter ce qu’il a de meilleur à l’autre. Nous en sommes aujourd’hui au stade du désenchantement mutuel car les juristes sont allés au bout de ce qu’ils pouvaient faire. Et force est de constater que lafusion se révèle impossible. Pourquoi ? Les juristes sont arrivés au point d’inversion, à la rencontre impossible entre d’un côté un système tourné vers l’individu dont la liberté ne s’arrête que quand elle provoque une plainte. De l’autre côté, un système radicalement contraire où les comportements ne peuvent se développer que dans un cadre légal imposé, la liberté dans ce cas s’exerçant par lebiais de l’acceptation des conditions particulières prévues par la loi (ou dans les champs lacunaires que la loi ignore volontairement ou non). En fait, fusionner aurait été possible si le droit n’était pas fondamentalement le reflet d’une culture. Droit coutumier de la « common law » Au risque de caricaturer, dans les pays anglo-saxons, la culture veut que chacun soit libre de faire ce que bonlui semble,…Et ensuite on voit ce qui se passe ! C’est seulement si quelqu’un se plaint du comportement d’un autre, ou se plaint d’un dommage subi qu’alors les situations sont examinées par la justice. Et à cette occasion, celle-ci procède en vérifiant: - quelles sont les obligations convenues entre les parties ; - si ces obligations ont été respectées ou non ; - si le comportement de tel ou telindividiu est fautif ou non ; - s’il y a lieu à réparation ou non. Bien sûr, dans les pays où domine la « common law », il existe des repères écrits, il existe quelques notions d’ordre public. Bien sûr, tout n’est pas permis, il existe des limites à ne pas

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dépasser. Par exemple, dans le cas d’un contrat mal exécuté, nul n’est autorisé à tuer physiquement son co-contractant s’il estdéfaillant…ou s’il se plaint. Mais le cadre légal est peu contraignant. C’est ainsi que dans le droit anglo-saxon, il n’est jamais fait appel à la notion de « clause léonine ». Conséquence, les contrats doivent tout prévoir y compris des éléments qui pour l’autre partie constituent ou devraient consituer une évidence (exemple : payer ce qui est dû). Résultat, en « common law », il n’est pas rare qu’un...
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