Droit

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La création du droit par le juge

Archives de philosophie du droit n° 50
Sommaire
Jean Foyer, Allocution d'ouverture

Guy Canivet, Introduction générale. Activisme judiciaire et pru dence interpréta tive

Dans son ambiguïté en tant que source du droit, la notion de jurisprudence est précisément destinée à réduire la tension qui, dans tout système de droit, existe entre la fonction delégiférer et celle de juger. De natures diverses et discutables à l'infini, les arguments de la prudence interprétative opposés à l'activisme judiciaire ne permettent pas de trancher définitivement le débat, parfois conflictuel, sur le pouvoir du juge de créer le droit, en pratique, variable selon les époques, les domaines, les matières, l'ancienneté des textes, la nature des juridictions, lestechniques d'interprétation, les circonstances et les systèmes judiciaires. L'œuvre prétorienne est avant tout inspirée de réalisme. Loin de s'opposer dans un conflit de pouvoir stérile et dogmatique, le législateur et le juge ont en réalité un rôle complémentaire dans la permanence et la continuité du droit qui laisse naturellement — et démocratiquement — le dernier mot au premier.

Théorie générale dela création du droit par le juge
Pierre Avril, La jurisprudence institutionnelle du Conseil constitu tionnel est-elle créatrice de droit ?

L'examen de la jurisprudence institutionnelle du Conseil constitutionnel révèle que certaines décisions ne se bornent pas à mettre en œuvre les règles posées par la Constitution en vue de leur application effective, mais qu'elles mettent parfois en causeces règles, soit explicitement en imposant des exigences supplémentaires, soit implicitement par les conséquences qui en découlent. Exceptionnelles, ces décisions constituent de véritables révisions, mais leur portée a été limitée.
Bertrand Mathieu, Les rôles du juge et du législateur dans la déter mination de l'intérêt général
Alors que le principe démocratique confie au Parlement, en tant quereprésentant du Peuple, la détermination de l'intérêt général, cette fonction est aujourd'hui largement occupée, voire usurpée, par les juges. Si le contrôle de constitution nalité n'occupe qu'une part limitée dans cette situation, le développement du contrôle de conventionnalité, notamment dans le système de la Convention européenne des droits de l'homme, joue un rôle essentiel en la matière,comme l'illustre, par exemple, le mécanisme des « validations législatives » et les contrôles qui sont opérés dans ce cadre. Ce phénomène traduit une évolution profonde des fonctions sociales respectives du législateur et du juge.
Pascale Deumier, Pouvoir créateur du juge et méthodes de rédac tion des décisions

Les arrêts de la Cour de cassation sont traditionnellement marqués par leur concision.Souvent justifiée par la fonction de cassation, cette rédaction pourrait être moins pertinente au regard du pouvoir créateur du juge. Ce pouvoir s'appuyant sur la mission d'interprétation uniforme de la Cour de cassation, la rédaction de la décision est ici envisagée à cette aune. L'interprétation de la règle générale pour son adaptation au cas est inéluctable et cette nécessité fonde largement lepouvoir créateur du juge. L'exercice de ce pouvoir devrait apparaître dans l'arrêt par la délimitation du besoin d'interprétation suscité par les circonstances de la cause et de la méthode d'interprétation retenue pour y répondre. Par ailleurs, pour parvenir à l'uniformité, l'arrêt doit favoriser l'adhésion raisonnée à l'interprétation retenue. Le jeu de cette autorité de fait implique que lesens et la portée exacte de la proposition de droit soient pleinement saisis. La connaissance de nombreux éléments généralement absents des arrêts (précédents, opinions dissidentes, autorités, données économiques et sociales) pourrait éclairer ce sens et cette portée et il est possible de se demander pour chacun de ces éléments s'il y a plus d'avantages que d'inconvénients à les faire figurer dans...
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