COMMENTAIRE D’ARRET (séance n°3).

Conseil d’Etat, 3 juin 2009, OPAC du Rhône.

Dans l’arrêt rendu le 3 juin 2009, le Conseil d’Etat rappel que seul les marchés passés en exécution du Code des marchés publics peuvent être qualifiés de marché public en vertus de l’article 2 de la loi du 11 septembre 2001. En effet, en l’espèce, l’OPAC du Rhône, personne publique, a lancé une procédure d’appel d’offres pour l’attribution d’un marché à bon de commande agissant en tant que mandataire et pour le compte d’une société anonyme d’HLM, personne morale de droit privé. L’OPAC, pour la conclusion de ce contrat, a appliqué les règles de passation fixées par le code des marchés publics. Le Tribunal administratif a été saisi sous la forme d’un référé pré-contractuel pour manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence. Le juge administratif s’est estimé compétent et a annulé la procédure de passation du marché par ordonnance du 7 janvier 2009 pour des manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence, son ordonnance a été censurée. L’OPAC du Rhône s’est alors pourvu en cassation afin d’obtenir l’annulation de cette décision et de reprendre les procédures au stades des examens des offres. Pour comprendre la démarche que va mettre en place le Conseil d’Etat nous devons nous demander quelles sont les conditions pour q’un contrat soit public lorsque l’on est en présence de deux personnes, l’une étant de droit privée l’autre de droit public ? Conseil d’Etat tranche en annulant l’ordonnance et rejette les différentes demandes. Il estime que le contrat de fourniture passé par une personne publique agissant comme mandataire, pour le compte, et au titre des besoins propres d’une personne privée est un contrat de droit privé, sans que le fait que ce contrat a été passé selon les règles du code des marchés publics ait d’incidence. Ainsi le juge administratif est incompétent au profit du juge judiciaire. Pour étudier cette décision il