Clause exorbitante du droit commun

LA CLAUSE EXORBITANTE DU DROIT COMMUN DANS LE CONTRAT ADMINISTRATIF La clause exorbitante du droit commun qualifie un contrat administratif.

Rappel du cours (cf. manuel, partie 4, chapitre 7)
L’Administration peut conclure aussi bien des contrats de droit public que des contrats de droit privé.
Toutefois, certains contrats signés par une personne publique ont un caractère administratif en vertu de la loi. En vertu de la loi MURCEF, du 11 décembre 2001, "les marchés passés en application du code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs".
En l’absence de qualification légale explicite, le juge qualifie le contrat en cas de litige. Deux critères jurisprudentiels permettent de qualifier un contrat administratif. 1°) Un critère organique: la participation d’une personne publique est nécessaire à la qualification du contrat administratif. 2°) Un critère matériel alternatif:
- soit la participation du cocontractant à l’exécution du service public
- soit la présence dans le contrat de clauses exorbitantes du droit commun.

Qualification du contrat conclu par une personne publique
En cas de litige portant sur un contrat conclu par une personne publique, le juge analyse les clauses présentes dans le contrat. S’il les considère comme exorbitantes du droit commun, il en déduit le caractère administratif dudit contrat.
La jurisprudence dégage une définition générale de la clause exorbitante du droit commun. Quelques cas d’espèce permettent d’en préciser le sens. 1°) Définition générale de la clause exorbitante du droit commun;
Pour le Conseil d’Etat, la clause exorbitante du droit commun est une stipulation "ayant pour effet de conférer aux parties des droits ou de mettre à leur charge des obligations étrangers par leur nature à ceux qui sont susceptibles d’être librement consentis par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales" (C. E. 20 octobre 1950, Stein, Rec. 505). En d’autres