Droits fondamenteaux

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  • Publié le : 24 février 2010
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LA NOTION DE DROITS FONDAMENTAUX EN DROIT PUBLIC FRANÇAIS par Jacques Arrighi de Casanova ∗

Abordant la question des droits fondamentaux en droit public français on peut avoir le sentiment, dans une première approche, d’être en présence d’une notion assez largement ignorée. Il faut dire que la matière des droits et libertés a longtemps été centrée autour de la notion de libertés publiques,entendues comme étant celles qui sont garanties par la loi et dont le juge assure le respect par l’administration. De son côté, l’expression « droits fondamentaux », envisagée comme recouvrant les droits et libertés qui s’imposent au législateur, n’a fait son apparition en droit français qu’assez tardivement, par le biais de la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Elle demeure aujourd’huiinconnue du droit positif. La Constitution de 1958 n’emploie pas ce terme. Et si son préambule renvoie à la Déclaration des droits de l’homme de 1789, il faut d’emblée souligner qu’à l’origine celle-ci n’avait pas été conçue, contrairement à l’inspiration des constitutions allemande et espagnole, comme l’énoncé de droits opposables au législateur. Mais même si cette notion n’est apparue dans lajurisprudence qu’à partir des années 1990, on peut néanmoins considérer qu’elle était en réalité présente bien avant et que son importance est aujourd’hui mieux assurée. Aussi convient-il, avant d’essayer de la situer dans le droit public français d’aujourd’hui (III), de s’interroger sur les raisons de cette place longtemps réduite (I), puis d’analyser les éléments qui ont conduit à son émergenceprogressive (II). I - UNE PLACE LONGTEMPS REDUITE Le caractère réduit de cette place s’explique par des facteurs biens précis que j’essaierai d’abord d’analyser, avant de souligner qu’à travers la notion voisine de liberté fondamentale, les droits fondamentaux étaient quand même présents en droit français. A) La prééminence de la notion de libertés publiques est due au rôle central du Conseil d’Etat dansl’élaboration du droit jurisprudentiel et à sa conception de la hiérarchie des normes. 1) Dans ce domaine comme dans les autres, le droit public jurisprudentiel est longtemps resté l’œuvre du seul Conseil d’Etat. Dans bien des cas, les textes relatifs à l’exercice des droits et libertés se bornent à énoncer des règles générales, laissant ainsi au juge le soin d’en préciser la portée exacte. Ceconstat vaut aussi pour la matière de la police administrative, dont la loi se contente essentiellement de définir l’objet en termes très généraux, tout en posant des règles de compétence. D’où l’importance de la jurisprudence, en l’absence de texte écrit précisant les conditions dans lesquelles l’exercice des droits et libertés peut être encadré ou limité. Et l’élaboration de ce droit publicjurisprudentiel a longtemps incombé au seul Conseil d'Etat, juridiction suprême de l’ordre administratif. Ainsi a-t-il forgé, notamment au cours de la première moitié du XXème siècle, tout un corps de règles tendant en particulier à préciser la portée d’un certain



Conseiller d’Etat.

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nombre de droits et libertés et à poser les bases d’une conciliation entre préservation de l’ordrepublic et exercice, par les citoyens, des libertés publiques. Il faut en outre souligner que « l’invention » des principes généraux du droit a eu sa part dans la l’élaboration de cette jurisprudence, tant il est vrai que plusieurs de ces principes, tels que, par exemple, celui des droits de la défense, ont un contenu matériel qui touche précisément aux droits et libertés. De manière généraled’ailleurs, il suffit de parcourir l’ouvrage de référence sur Les Grands arrêts de la jurisprudence administrative pour mesurer l’importance de l’œuvre jurisprudentielle ainsi accomplie et constater que nombre des décisions qui y sont reproduites et commentées sont en même temps des grands arrêts du droit des libertés publiques. Pourquoi « libertés publiques » et non pas « droits fondamentaux » ? Tout...
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