Fondements du droit

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  • Publié le : 24 mars 2011
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LES FONDEMENTS DU DROIT.

Un fondement est ce qui détermine et légitime le droit. Il répond donc à deux questions:
* Le fondement permet de savoir ce qui définie le droit.
* Le fondement permet de savoir se qui justifie le droit.

On distingue le droit naturel du droit positif. Ce sont des notions. Leur fondement est l'idéalisme et le positivisme.
Idéalisme = jus naturalismepositivisme = normativisme (Kelsen)

D'autres formes de positivisme: formaliste (Hart), légaliste et logique (Kalinowski).
Dans l'idéalisme il y a un courant jus naturaliste moderne: le néo-jus naturalisme comme S.Goyard Favre. En revanche, Michel Villey faisait partie de l'époque moderne mais pour autant il appartenait au néo-jus naturalisme

Le droit positif représente l'ensemble des normes envigueur dans un moment donné et/ou dans un lieu donné.
Le droit naturel, ensemble des grands principes immuables qui permettent d'éprouver la valeur des normes, interdit la vole, le meurtre et prime pour la liberté, la justice...

D'un point de vue positiviste, on ne recouvre pas la notion naturaliste. Celle-ci est niée; on lui refuse le caractère du droit et seul compte le droit positif.D'un point de vue idéaliste, le droit positif est déterminé et légitime par référence à quelque chose d'extérieur et de transcendant.

D'un point de vue positiviste, le droit se détermine et se justifie lui-même. Soit parce que ses normes sont justes en soi, soit parce qu'on construit une science juridique.

LE JUS NATURALISME.

DOCUMENT 1: Antigone a une approche idéaliste du droit. Antigonese permet d'aller contre le droit positif car pour elle il n'est pas supérieur au droit naturel.
Aristote est le premier à distinguer la loi naturelle et la loi légale (variable et tend au bien commun tel que le conçoit la loi naturelle). Pour lui, le droit fait partie d'un ensemble de normes de conduite = l'éthique et sa pensée se trouve dans le livre Éthiques à Nicomaque. Il a une conceptionde la justice dont il n'est pas sur qu'elle soit bien identifiée en tant que telle. Le droit et le juste partagent du droit et du bien au sein d'une communauté tout en respectant l'ordre de l'univers. Il appréhende le droit de manière descriptive; le droit est technique. C'est rendre la juste part qui appartient à chacun. Michel Villey a continué cette pensée.

Saint Thomas d'Aquin est unreligieux et s'intéresse au droit. Pour lui, le droit naturel recouvre plusieurs lois; tout en haut, il y a la loi éternelle qui est révélée par la parole divine qui définit le droit divin. La loi divine peut être comprise par les hommes. C'est la loi naturelle qui est inscrite dans la conscience des hommes. La loi humaine doit être la traduction de la loi naturelle. Il existe une différence entreAristote et saint Thomas d'Aquin: c'est une vision religieuse (droit naturel vient de dieu) pour Saint Thomas d'Aquin, et une vision philosophique (droit naturel vient de la Nature) pour Aristote.
Crocius (17ème siècle) revient sur les idées de Saint Thomas d'Aquin: pour lui, le droit naturel n'est pas divin. C'est un ensemble de règles immuables. Il s'applique à l'homme par la volonté de l'hommelui-même. Ce qui explique qu'il y a un décalage.

Pour Etammler, le droit naturel n'est plus un droit immuable, un ensemble de principes universel mais au contraire il a un contenu variable suivant les générations. Il est fondé sur un idéal supérieur.
Pour le doyen Gény, le droit naturel est un ensemble de principes universaux et immuables mais son contenu est restreint à de grands préceptes trèsgénéraux. Il est donc assez difficile de distinguer le droit naturel de la morale.

Au 20ème siècle, l'apparition du positivisme alors que l'idéalisme traverse notre histoire depuis les grecs.

Jestaz: le simple fait de discourir sur un objet le fait exister. Pour lui, le droit naturel est une question de définition. Il existe au sein ou aux alentours du droit positif. Pour lui, le droit...
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