Formalisme

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  • Publié le : 2 juin 2010
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FORMALISME ET CONSENSUALISME

Le contrat doit se former par l’accord des volontés, qui ne peut se réaliser que si le consentement de chaque partie s’est extériorisé.

Alors que le consensualisme consacre la liberté d’expression du consentement, le formalisme considère que le consentement ne sera pleinement efficace que s’il revêt une forme déterminée.

Le principe du consensualisme. Endroit français, il n’est exprimé par aucun texte.
Traditionnellement, on le déduit de l’art. 1108 (aucune exigence de forme). L’introduction par la loi du 21 juin 2004 de l’art. 1108-1 conforte cette analyse (Lorsqu’un écrit est exigé par la validité d’un acte…).
- Négativement, cela veut dire qu’aucune formalité n’est exigée.
- Positivement, cela veut dire que les divers modes d’extériorisation duconsentement (parole, geste, silence…) sont équivalents dès lors qu’ils sont suffisamment expressifs.

Avantages du consensualisme. Il exalte le pouvoir de la volonté et place au premier rang le respect de la parole donnée (valeur morale éminente). Il est aussi synonyme de rapidité et d’économie.

Origines du consensualisme. Il a mis des siècles à s’affirmer.
En droit romain primitif, lavolonté ne peut engendrer par elle-même l’obligation (formalisme). La forme est à la fois la condition nécessaire et suffisante de perfection de l’acte juridique.
-> On contracte par la stipulatio.
On retrouvait aussi l’idée de paroles sacramentelles (verbis), mais aussi d’inscrire sur un registre (ancêtre de notre publicité foncière) avec l’idée de protéger les tiers et de laisser une traceconcrète de l’acte.
Ce n’est que plus tard que le droit romain a admis certains contrats consensuels (vente, louage, mandat et, plus tard, les contrats innommés…).
Mais le droit romain n’a jamais été jusqu’à consacrer le consensualisme comme principe.
Dans l’Ancien droit français, pour des raisons de sécurité juridique en des temps où peu de gens étaient instruites, le consensualisme recule et onrecourt à des formes solennelles.
C’est à partir des XIe et XIIe siècles que le formalisme recule, grâce à l’intervention du droit canonique. On est amené à prendre en compte non seulement les mots, mais encore les intentions de celui qui avait « prêté serment ». La parole donnée en n’importe quelle forme doit être tenue, car sinon on se rend coupable du pêché de mensonge.
Loisel : « On lie lesbœufs par les cornes et les hommes par les paroles. Autant vaut une simple promesse ou convenance que les stipulations du droit romain ».
-> Les canonistes formulent alors la règle ex nudo pacto actio oritur (l’action naît du pacte nu).
C’est ainsi qu’au cours de l’Ancien droit, la pratique et la jurisprudence ont commencé à donner de la force au principe du consensualisme, qui sera pleinementconsacré au XVIIe et XVIIIe siècles (Domat et Pothier).

En 1804, le principe du consensualisme est alors évident. Tellement évident qu’on ne l’inscrit pas dans le Code civil. On l’a ponctuellement pour certains contrats (vente, par exemple). Mais pour la règle générale, on ne peut déduire le consensualisme que de l’article 1108 c.civ, qui définit les quatre éléments de formation du contrat (on nefait pas référence à la forme).

A posteriori, on trouve la théorie de l’autonomie de la volonté, qui est venue justifier le choix du consensualisme. Mais cette théorie s’est imposée après (elle n’a pas initié le choix du consensualisme).

La volonté suffit pour s’engager : « Qui dit contractuel, dit juste ».

Le principe du formalisme. Il connaît un certain succès dans les législationsmodernes.

Qu’est-ce que le formalisme ? Dans sa conception la plus large, on va y inclure plusieurs finalités. On l’oppose le plus souvent au consensualisme. On est, dans ce cas, dans une optique plus restreinte : celle de la validité du contrat.

En réalité, même dans le consensualisme, la forme peut avoir une importance, pour une simple question d’efficacité du contrat (preuve).
D’où une...
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