Internet et e-commerce

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Internet et e-commerce
par FRANÇOIS DESSEMONTET, professeur aux Universités de Lausanne et Fribourg INTRODUCTION L'Internet offre d'immenses chances aux PME et aux professions artisanales et libérales pour se faire connaître, éventuellement pour conclure des contrats. Le commerce électronique sera florissant. Il faut distinguer d'emblée deux types de commerce électronique. a) Le commerce autourdu réseau : ce commerce tourne autour de l’accès aux services des fournisseurs d'accès, des télécoms, des serveurs qui hébergent les sites et des entreprises qui offrent des services et des logiciels en rapport avec le réseau. Pensons aux contrats passés entre les organisateurs et les vendeurs dans les galeries marchandes par exemple. Pensons aux contrats avec les serveurs1 . Pensons enfin aucommerce douteux des domain names (£25'000.- demandés pour Burger King; FF 150'000.- pour Framatome ; le système d’arbitrage mis en place par l’ICANN Policy a supprimé les abus les plus flagrants2 ). b) Le commerce à travers le réseau : ce commerce inclut la publicité sur ses sites, les offres et la conclusion du contrat, parfois aussi l’exécution du contrat (plus de 50 % des logiciels sont transférésen ligne aux USA). C'est d'abord à ce second thème que l'on pense quand on parle de commerce électronique. Et pourtant, comme on le verra, la jurisprudence semble plus abondante pour le premier thème, en Europe du moins. Le thème général, commun à ces deux types de commerce, c'est la dématérialisation des conventions3 . Cette dématérialisation est triple : a) Les parties au contrat ne traitentpas nécessairement en personne ou par le biais d'un représentant qui est une personne physique. Les programmes du vendeur, parfois aussi ceux de l'acheteur (dans les transactions de masse EDI) traitent pour lui. Les transferts de données ne revêtent plus la forme matérielle d'une correspondance ou d'un fax. L'objet même du contrat est parfois un produit, parfois un service, par exemple pour la miseà disposition d'un accès ou l'hébergement d'un site, comme en ont jugé plusieurs arrêts allemands. Le transfert d'un bien intellectuel sous licence est très fréquent. Il arrive

b) c)

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Voir par ex. un arrêt de l’Appellationsgericht Charlottenburg, du 11 janvier 2002, rés. in INGRES News 2002/5, p. 4 = computer und Recht 2002, p. 297. Voir ci-après ch.IV B et en général Ph.Gilliéron, La procédure de résolution en ligne de conflits relatifs aux noms de domaine, publication CEDIDAC, no 48, Lausanne 2002. Voir F. Dessemontet,  La dématérialisation des conventions, PJA 1997, pp. 939 ss.

2 enfin que des biens (ordinateurs, livres, CD) soient commandés et livrés par poste ou courrier. Certains contrats sont conclus entre professionnels, d'autres entre professionnels etconsommateurs. Cette distinction est essentielle, par exemple pour le prélèvement de la TVA en Europe. Elle joue d’ailleurs un rôle déterminant pour savoir dans quelle mesure l’autonomie des parties sera restreinte par l’ordre juridique, car le besoin de protection est plus fort pour les consommateurs que pour les hommes d’affaires. Il convient donc de présenter successivement les questions généralesde formation du contrat, qui valent pour tous les commerces électroniques, y compris ceux qui se font autour de l'accès au réseau et à l'hébergement des sites, et dans un deuxième temps les questions propres à la protection des consommateurs, qui valent seulement lorsque ceux-ci sont les bénéficiaires de mesures protectrices dans la loi. D'ailleurs, les conceptions à propos des mesures protectricesvarient selon les pays. En troisième lieu, on examinera donc les questions de droit applicable, avant de rappeler pour conclure quelques principes applicables aux noms de domaine. I. FORMATION DU CONTRAT

A. Rôle de l'ordinateur 1. L'ordinateur comme agent et l’identification par signature électronique On pourrait définir le commerce électronique comme un commerce où l'une ou les deux...
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