Juridiction implicite sous l'empire
La Commission spéciale, chargée par le Tribunat d'examiner le projet de loi, semblait reconnaître implicitement les conseils de préfecture comme des juridictions.
Contestant la place du préfet dans les conseils, elle stigmatisait sa participation au
"bureau du contentieux", elle regrettait toute "influence quelconque attribuée au préfet dans le jugement d'une contestation entre les administrés et l'administration, dont ce même préfet est seul chargé. Comment serait-il à la fois partie et juge prépondérant26" ?
Il n'est pas inutile de remarquer ici combien l'idée selon laquelle, même s'ils forment une juridiction, les juges administratifs doivent entendre d'une manière spéciale un fonctionnaire leur présenter l'intérêt public, est ancrée dans les esprits de l'époque, bien avant l'institution d'un commissaire du Gouvernement en 1831 et en 1862. Roederer dans son rapport répondait en effet, à l'objection de la présence du Préfet, à peu près dans les mêmes termes : "pouvoir se faire entendre, se faire écouter des juges, leur proposer les raisons d'intérêt public qu'il peut avoir, et coopérer lui-même au jugement"27, que ceux utilisés aujourd'hui pour justifier la position particulière du commissaire du gouvernement28.
Mais au lendemain de la loi du 28 pluviôse an VIII, la confusion des fonctions du conseil de préfecture est fréquente. La plupart des juristes se plaisent à rappeler que ces organes ont également des attributions consultatives, parfois difficiles à distinguer dans leurs manifestations, des arrêtés contentieux. Certains soulignent que les conseillers, à titre personnel, sont investis d'attributions non négligeables : celle de représenter le préfet en cas d'absence, de le remplacer par intérim, d'occuper un emploi de sous-préfet, ou de présider par délégation les adjudications, le conseil de révision, la commission des bourses des lycées.
Pourtant, la multiplicité de ces attributions n'empêche pas