Jurisprudence, source de droit

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  • Publié le : 16 juin 2010
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La Jurisprudence ; source de droit.

«  Ce mot de jurisprudence doit être effacé de notre langue. Dans un Etat qui a une constitution, une législation, la jurisprudence des tribunaux n’est autre que la loi. » (Rousseau, Contrat social). Notion archaïque ou source essentielle du droit actuel, la notion de jurisprudence est sujette à débat depuis la consécration du droit romain.
Le terme dejurisprudence lui-même porte à confusion, parce qu’il connaît différentes acceptions.
Chez les romains, elle est science du droit, insinuant une idée sous-jacente de prudence qui se forme pas à pas. Comme le droit allemand, elle désigne en substance la philosophie du droit. En France, la définition diffère, puisque jurisprudence a six sens différents. Tout d’abord, elle représente un « magma », unensemble des décisions de justice ou encore une personnification «  de l’action des tribunaux », l’habitude des tribunaux de trancher une question d’une certaine manière. Elle désigne aussi l’ensemble des décisions de justice rendues soit par une certaine juridiction soit d’une certaine manière… Le sujet est intéressant dans le sens où la qualification de la jurisprudence en tant que source du droitou non est floue et porte donc à confusion. Rentre alors dans le sujet tout ce qui touche aux sources créatrices de droit comme la loi.
La jurisprudence fait aujourd’hui partie intégrante de l’actualité juridique. Les juges, par exemple, rendent leurs décisions en prenant en compte la jurisprudence.
La jurisprudence est une source formelle ou informelle du droit, qui doit ou non rester soumiseà la loi et constitue une forme de coutume…
Historiquement, la jurisprudence se perpétue qu’on le veuille ou non depuis l’Antiquité grâce au droit romain, qui a créé une matière rendue savante pour connaître des répercussions différentes selon les époques ; considérée comme une évanescence pendant la révolution, elle est rejetée des codifications au XXe siècle et est devenue incontournableactuellement sans pour autant faire l’unanimité des auteurs de la doctrine.
Il est alors légitime de se questionner. La jurisprudence peut-elle être considérée comme une source de droit ?
Les évolutions du droit français ont montré l’importance de la jurisprudence, sans pourtant prouver que celle-ci puisse être considérée comme une source de droit pareille à la loi. Toutefois, au vue de ses mêmesévolutions, on peut considérer que la jurisprudence peut être une source de droit subordonnée.

I. La négation de la jurisprudence en tant que source du droit

La négation de la jurisprudence en tant que source du droit est liée autant à des arguments historiques qu’à des arguments ontologiques à la jurisprudence elle-même.

A. La négation de la jurisprudence, un phénomène historique.Au sein de l’histoire, la doctrine (appellation de la jurisprudence) ne rattrape pas le droit romain. Par ailleurs, la loi est supérieure dans le système romano-germanique. Le renforcement de l’Etat limite énormément le rôle de la jurisprudence.
Cette supériorité se trouve dans la philosophie du Contrat social et dans la conception savante du droit. En effet, les philosophes des Lumièresrejettent la jurisprudence, pour eux la loi est l’unique source de droit (des philosophes comme Rousseau.) En fait, selon Montesquieu et la théorie de la séparation des pouvoirs, le juge a pour principale fonction l’application de la loi et non sa création. Ainsi, Montesquieu écrit « Les juges de la nation ne sont que les bouches qui prononcent les paroles de la loi. » C’est donc bien la négation despouvoirs créateurs de droit du juge.
Par ailleurs, sous la révolution française, on condamne la jurisprudence, on la considère comme évanescence du fait de l’absence d’obligation de motivation des sentences.
En France, au temps le plus fort du droit savant, la jurisprudence s’est heurtée de front avec la conception savante basée sur la loi.
On donne alors à la jurisprudence, les propriétés...
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