Jurisprudence

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  • Publié le : 2 novembre 2009
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Peut-on dire que la jurisprudence soit, de fait, une source décisive du droit ?

L a jurisprudence peut être qualifiée comme un ensemble de solutions données par des décisions de justice dans l’application même du droit. Il faut cependant rassembler deux conditions afin de pouvoir parler de jurisprudence : la répétition et la hiérarchie. La répétition, en ce que, il est nécessaire que la loisoit interprétée dans un certain sens par un certain nombre de tribunaux différents et sur un même point de droit. Et la hiérarchie car les décisions de la cour de cassation doivent être en quelque sorte supérieures aux décisions des autres tribunaux qui ne sont cependant pas obligés de suivre ces arrêts mais qui doivent leur servir de modèle. A l’origine, la jurisprudence définissait la science dudroit c'est-à-dire le produit de la réflexion de tous les interprètes des règles de droit. Aujourd'hui elle a un sens beaucoup plus restreint à savoir l'ensemble des solutions généralement donnés par les tribunaux et posés sous formes de question par les juges. La jurisprudence est source d’interrogation en ce qui concerne sa fonction au niveau du droit. Elle oppose ceux qui pensent que lajurisprudence est une source principale de droit et ceux qui au contraire pensent qu’elle est subordonnée au droit, et même qu’elle n’est qu’une simple autorité. La jurisprudence est-elle une source de droit ou une autorité ? En quoi la jurisprudence serait une source élémentaire du droit ? Et non pas une source subordonnée ? Nous étudierons alors successivement la jurisprudence comme source de droitpuis la jurisprudence comme une simple autorité.

I. La jurisprudence comme source du droit.

La jurisprudence peut être considérée comme une source du droit car elle peut être créée par le juge.

A. La jurisprudence : une création.

Le juge doit appliquer une loi générale, ce qui suppose une adaptation de la loi. Il faut la préciser, la compléter et mêmel’adapter à la réalité des faits. Un problème se pose donc au niveau de la rétroactivité de la jurisprudence puisque celle-ci ne peut pas toujours se référer à la jurisprudence antérieure si la société évolue. Portalis en 1804 avait prévu que le législateur ne pouvait pas anticiper toutes les changements de notre société et donne au juge une sorte de pouvoir créateur. Pour créer une règle, elle le fait àpartir de cas donné. Parfois deux règles peuvent être incompatibles, donc face à un texte absurde le juge a le devoir de rétablir le sens véritable de la disposition. L’interprétation d’une règle est l’essence même du droit. Dans certain cas, la non-existence d’une loi permet au juge d’interpréter un texte afin de résoudre le litige. Il peut cependant être accusé de déni de justice puisque cetexte n’avait pas été prévu à cet effet. Cependant le code civil pose aux juges comme borne qu’il leur est impossible de créer des normes en dehors de tous litiges. Malgré une liberté apparente de création, ils ont donc des limites définies qu’ils ne doivent pas dépasser.

Le devoir du juge est de juger même si une loi n’a pas été forcément créée à cet effet, le juge à l’obligation de rendreun jugement.

B. Le juge a obligation de juger.

Lorsque la loi est muette, obscure ou incomplète, le juge ne doit pas refuser de statuer, pour éviter que l’individu dont le droit est lésé ne veuille se faire justice lui-même. Il est donc obligatoire pour le juge de rendre une décision afin de trancher un litige. Selon Montesquieu dans son ouvrage De l’Esprit des lois en1750, le « juge est bouche de la loi ». Autrement dit, c’est le juge qui prononce la loi selon son interprétation.

Auparavant, la loi d’Aout 1790 avait prévu une conception qui illustrait un système où un juge ne devait pas s'immiscer dans le pouvoir législatif. Si un juge était face à une loi obscure il devait s'adresser au corps législatif pour demander comment juger, nommé un référé...
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