LA GARANTIE DES DROITS * Patrice ROLLAND Professeur à l’Université de Paris XII

« C'est le moment de nous souvenir que le droit constitutionnel tout entier est pour la garanties des libertés... »1. Les constituants de 1789 ne pensaient pas autrement que Hauriou, lorsqu'ils lièrent, dans l'article 16 de la Déclaration, garantie des droits, séparation des pouvoirs et constitution. Et de fait, à la suite, les trois constitutions révolutionnaires proclamèrent et organisèrent chacune la garantie des droits. Cette conception très large de la garantie, qui tend à se confondre avec la constitution entendue au sens moderne, n'est pas fausse mais elle ne rend pas compte de toute la réalité. Les Britanniques connaissent une garantie très satisfaisante de leurs libertés sans constitution ni même une séparation des pouvoirs au sens où celle-ci est comprise sur le continent, mais grâce à des institutions spécifiques. Parlant en 1819 des risques de violations des droits individuels, Daunou écrivait : « [...] nous appelons garanties individuelles l'engagement qu'elle [la puissance publique] prend de s'en abstenir et les institutions qui l'obligent en effet d'y renoncer »2. La question est de savoir si la constitution au sens de l'article 16 suffit par soi à la garantie des droits ou s'il faut de surcroît prévoir des institutions particulières. L'expérience de la Terreur et de la dictature de Salut public, c'est-à-dire de la perte des droits les plus élémentaires et de l'inefficacité des garanties, rend le travail constituant que la Convention nationale entreprend pour la seconde fois particulièrement exemplaire sur ce sujet. De quelle façon tire-t-elle les leçons de cet échec majeur pour le constitutionnalisme comme pour l'ordre républicain ? Des solutions neuves doivent-elles émerger ? Les conventionnels auront à choisir en distinguant entre des garanties politiques et des garanties juridiques, des garanties internes ou externes, directes ou indirectes. Le fonctionnement de la