La jurisprudence comme source du droit

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  • Publié le : 18 avril 2010
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L'autorité de la jurisprudence peut être sans cesse discutée dans son fondement, sa force ou ses solutions » mais aujourd'hui elle occupe dans la vie juridique une place essentielle et beaucoup plus importante qu'au XIXe siècle. Le mot « jurisprudence » a en effet subi une curieuse évolution. À Rome, il désignait la « science du droit », science qui devait être empreinte de sagesse, de« prudence ». Aujourd'hui, et depuis le XVIIe siècle, il est employé au sens de l'« ensemble des décisions des tribunaux constituant une source de droit ». On parle ainsi de la jurisprudence de la Cour de cassation ou de la Cour de justice des communautés européennes, comme la somme des décisions rendues.
Si on résonne en pur droit français, une décision judiciaire prise isolément n’est qu’unemesure individuelle à laquelle il manque généralité et abstraction pour prétendre être une règle, une source du droit.
Il est évident que les textes, qu’ils émanent du législateur ou du pouvoir réglementaire, sont la source primordiale du droit. Les textes se proclamant la seule source « légale », il peur paraître singulier de dire qu’il y a d’autres sources de droit, qui seraientcomplémentaires des textes. Il suffit pour s’en convaincre de constater que les juges appliquent parfois des règles qui ne figurent nulle part : par exemple, jadis aucun texte ne déclarait que l’enfant légitime porte le nom de son père ; ni encore aujourd’hui que nul ne doit s’enrichir injustement au détriment d’autrui. Ce sont néanmoins des règles de droit qui ont la même force obligatoire que les autres. ILconvient alors de distinguer les sources directes qui ne dérivent pas de la loi (principes généraux du droit et coutume), des sources d’interprétation telles que la doctrine, la pratique et la jurisprudence.
I/ Obstacles à la reconnaissance de la jurisprudence comme source formelle -> On peut considérer que la jurisprudence n'est pas une source de droit, comme en témoignent les règles théoriquesqui refusent la jurisprudence comme source de droit (A), mais aussi les limites techniques à la création de droit par la jurisprudence (B).
A) Obstacles institutionnels : Le juge, simple exécuteur de la loi (refus institutionnel)
Absence de pouvoir normatif reconnu au juge Le juge saisi d’un litige doit le trancher « conformément aux règles de droit qui lui sont applicables », et ladécision qu’il rend est par nature une mesure individuelle qui ne concerne que les parties à ce litige. Elle n’est donc pas une règle de droit, laquelle se définit par son caractère général et abstrait. Si on définit la jurisprudence comme l’ensemble des décisions individuelles rendues dans tel ou tel domaine, on comprend mal comment il pourrait en naître une règle générale et abstraite, uniquesur tout le territoire, donc une règle de droit. Cela suppose qu’on s’attache à la manière habituelle de juger. Pour passer du texte abstrait aux faits, il y a des tribunaux qui adaptent la loi et assurent de ce fait par la jurisprudence le passage de la loi générale au cas particulier
Principe de la séparation des pouvoirs Un tribunal qui rend une décision se borne à dire le droit («juris dictio », d’où juridiction) dans un litige particulier. Il lui est interdit d’édicter des règles de droit car c’est le rôle du pouvoir législatif. Le pouvoir législatif n’appartient qu’au Parlement qui représente la volonté nationale. Ceci a été rappelé dans l’article 5 du Code civil (« il est défendu au juge de se prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes quileur sont soumises ») afin d’interdire aux juges d’édicter des règles générales et de porter atteinte au monopole du pouvoir législatif. Il est en effet important de remettre à sa place la position de chaque pouvoir. Cette interdiction est toujours en application de telle règle de droit nommément désignée, par exemple, dans un arrêt de cassation, la Cour de cassation visera expressément...
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