La jurisprudence est elle source de droit ?

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  • Publié le : 29 décembre 2010
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Dissertation : Jurisprudence, Source de droit.

Le 31 Mai 1991, dans son assemblée plénière, la Cour de Cassation a rendu un arrêt concernant la pratique, nouvellement constaté, visant à faire porter son enfant par une tiers personne (une mère porteuse) lorsque l’on ne peut soi même assurer cette tache. C’est dans le cadre d’un pourvoi que la haute autorité a jugé cette pratique contraire auxprincipes de l’indisponibilité du corps et a donc cassé, pour ces motifs et dans le cadre de la loi, la décision rendue en seconde instance par le Cour d’ Appel de Paris. On parle ici de Jurisprudence car la décision rendue vise à combler une lacune, une absence de réponse de la loi, en énonçant une règle sous la forme générale à l’occasion de son application a un cas spécifique. La jurisprudence,source interprétative du droit positif, est ainsi l’ensemble des décisions rendues soit par une même juridiction, soit sur une même question. Elle est qualifiée d’indirecte au même titre que la doctrine et contrairement à la coutume ou à la loi. Dans cette logique, on peut s’interroger sur la légitimité de cet ensemble et ainsi se demander jusqu'à quel point et sur quel fondement il est possiblede considérer la jurisprudence comme une source de droit à part entière. Elle est en effet une source dépendante et soumise à la loi (I) mais incontestablement aussi une source créatrice de droit en elle-même (II).

I. La Jurisprudence, une source dépendante de la loi.

Dans un premier temps, nous verrons en quoi le juge est la clef de voûte du système juridictionnel et par prolongementde l’élaboration de la jurisprudence. Puis, nous mettrons en relief la limite de son action ainsi que ses relations avec le législateur concernant ces questions.

A. Le Juge, un élément fondamental de la jurisprudence.

Le juge est un magistrat dont le rôle premier est de trancher les litiges en toute indépendance, et avec libre arbitre en rendant des décisions dites gracieusesou contentieuses. Il est le garant de l’application du droit et il est de son devoir de veiller à son respect. Chacune de ses décisions à une incidence sur le monde du droit et peut aller jusqu'à faire jurisprudence si elle touche des domaines autres que les actes d’administrations judiciaires ou les décisions gracieuses. Pour en arriver la, il utilise la loi, de laquelle il dépend lorsqu’il rendjugement. En effet, la role du juge est d’utiliser une règle de droit générale et impersonnelle pour l’appliquer à un cas particulier et concret. Le juge révèle alors la volonté du législateur par une simple énonciation de la loi ou par un travail d’interprétation lorsque celle ci est imprécise ou peu claire. Il est de son ressort d’interpréter le sens du texte à la situation.

Outrel’interprétation, le juge en tant que magistrat de premier plan, a un pouvoir d’adaptation de la loi. Lorsque celle-ci est obsolete ou peu détaillé, il peut l’adapté en fonction des besoins induits par l’affaire. Le juge détient donc un réel pouvoir quant à son application de la loi dans la mesure du respect fondamental des textes. Cela est aussi en parti lié au fait qu’il est obligé de rendre unverdict quelque soit la situation ou l’etat de la loi sur le sujet.

En effet, selon l’article 4 du code civil abordant le probleme du déni de justice, le juge n’est pas autorisé à ne pas statuer sous peine de procédures pénale. De ce fait, il doit concevoir des solutions quand la loi ou la coutume ne contiennent pas d’éléments pour répondre aux questions posées. On parle de la suppléance de laloi. Cette possibilité offerte au juge lui permet une certaine marge de manœuvre face à l’absence de texte émanant du législateur mais cela toujours dans l’ombre de celui ci puisque sur la base de textes lui étant attribués. La jurisprudence est donc le fruit d’un accord tacite entre les deux parties : le légistateur ne pouvant pas légiférer sur tout, c’est au juge d’adapter les textes...
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