La jurisprudence est t elle source de droit?

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  • Publié le : 20 novembre 2011
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La jurisprudence est un phénomène d'actualité qui joue un rôle très important au sein de la société car, faisant partie intégrale du droit, l'Homme ne peut en faire abstraction. La jurisprudence a beaucoup évolué au cours du temps parallèlement aux transformations du système judiciaire mais aussi selon les différents systèmes juridiques. Si dans le système juridique anglo-saxon de la « Commonlaw » la jurisprudence est une source majeur du droit, dans les pays de droit romain, tel que la France, l'importance de respecter la jurisprudence est beaucoup moins importante.
Aujourd’hui, celle-ci détient un rôle discuté, elle fait tout d’abord l’objet de deux approches spécifiques car certains voient la jurisprudence comme un phénomène sociologique tandis que d'autres la voient comme unphénomène purement juridique. Et pourtant, la jurisprudence est un terme très vaste et très vague, elle intervient en application des textes de droit existants en précisant leur sens ou peut aussi inspirer à la création de nouveaux textes. Mais elle peut également être reconnue comme l'ensemble des décisions de justice relatives à une question juridique donnée rendues par les juges. Par ailleurs, denombreux arguments s'opposent à la reconnaissance de la jurisprudence comme une source de droit car elle est avant tout une autorité, entendre par source de droit tout ce qui contribue ou a contribué à créer l'ensemble des règles juridiques applicables dans un Etat, mais aussi ce qui permet de déterminer le système juridique d'un pays.
A partir du XXe siècle, la jurisprudence a pris l’habituded’interpréter les textes de manière très extensive, en s’éloignant de la lettre de la loi et de la simple recherche de l’intention du législateur. Les juges n’hésitent pas à imposer de nouvelles doctrines, souvent inventées par les professeurs de droit, et qui ne correspondent pas à l’intention de ceux qui ont écrit les textes. Ils contribuent largement à l’évolution du droit.
Par conséquent, les auteursse posent la question de savoir si la jurisprudence participe à la création du droit dans le système français ou bien si elle est un simple phénomène scientifique ? Le juge a-t-il son rôle dans la création de la loi ?
Il serait judicieux d'étudier dans un premier temps les obstacles que rencontre la jurisprudence à être reconnue en tant qu'une source directe de droit (I) puis, dans un deuxièmetemps, de s'intéresser néanmoins au fait que la jurisprudence puisse être reconnue comme une source indirecte de droit (II)

I) La jurisprudence : une autorité soumise à des obstacles pour être reconnue comme source de droit

Un certain nombre d'arguments s'opposent à la reconnaissance de la jurisprudence comme une source de droit car cette conception est soumise à des obstaclesinstitutionnels (A) et des obstacles relatifs aux caractères des décisions de justice (B)

A) Des obstacles institutionnels

Dans le système juridique français le juge est lié par la loi car c'est par son action qu'une loi écrite peut être connu de tous. S'il exerce un rôle indispensable dans la promulgation et dans l'application de la loi, il ne peut cependant la créer. En principe, la jurisprudence nedevrait donc pas être une source directe de droit dans le système juridique français car les lois sont votées par le Parlement et que le juge dit la loi mais ne la fait pas. Par conséquent, il n'a pas de pouvoir normatif puisque le caractère normatif de ce pouvoir tient dans la faculté de créer des normes, d'énoncer des règles générales et spéciales dont la portée juridique va s'imposer aux sujetsde droit. Cette absence de pouvoir normatif reconnu au juge par les institutions est un premier obstacle à la reconnaissance de la jurisprudence en tant que source de droit.
De plus, il apparaît très important d'insister sur la fait que dans tout pays disposant d'une constitution il y a obligatoirement une séparation des pouvoirs. Montesquieu reprendra donc au XVIII ème siècle la théorie...
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