La loi et la coutume
D’après une célèbre phrase de Jean BODIN, « la loi peut casser les coutumes et la coutume ne peut déroger à la loi ».
L’expression de « source du droit ». Cette métaphore renvoie à l’existence de points d’émergence de la règle juridique qui révèleraient en même temps ce qui fonde le caractère obligatoire de celle-ci. Et l’incertitude s’introduit aussitôt dans les esprits entre ce qui révèle la règle de droit et ce qui la fonde. D’où le risque de voir proliférer, au-delà des points d’émergence, un pluralisme singulièrement étendu. En conséquence, les juristes essayent, tant bien que mal, de distinguer, parmi les organes du corps social, ceux qui ont qualité pour exprimer la règle de droit et en affirmer le caractère obligatoire. Ce peut être le juge, dans les systèmes ordonnés sur l’intervention fondamentale du magistrat dans la cité, messager juridique, faiseur de paix et d’harmonie, interprète de quelque volonté supérieure. Ce peut être l’ancien dans le groupe ou l’interprète des usages et pratiques respectés de génération en génération, et puisant leur caractère obligatoire dans la puissance créatrice du temps. Ce peut être le représentant de Dieu ou du peuple souverain, le souverain –roi, parlement, président…- exerçant à ce titre le rôle de législateur. Dans ces diverses perspectives, la règle de droit, d’apparition continue ou instantanée, tire sa force, par-delà tant de mythes ou de légendes, d’une légitimité originaire, à travers les juges, les coutumes ou les lois qui la déclarent ou l’expriment. Et sans doute est-ce cette idée de légitimité originaire qui a favorisé la pérennité de l’expression de source du droit. Aujourd’hui, on réserve le mot source à ce que l’on appelle de manière plus précise les sources formelles du droit, seules aptes à générer, au prix de procédures d’élaboration précises, des règles générales obligatoires. La tradition légaliste héritée de la Révolution Française continue de marquer puissamment le droit