La notion de « justice transitionnelle »
Montesquieu. De « nulle » dans les écrits du Baron de la Brède, la justice, désormais érigée en authentique pouvoir, est dotée d’une charge positive qui lui permet d’être le véritable pouvoir régulateur du pouvoir majoritaire. L’Etat de droit constitutionnel moderne, dans son volet politique, c'est-à-dire démocratique, appelle donc la construction d’une justice suffisamment forte pour être le rempart contre l’arbitraire et le pouvoir modérateur des autres pouvoirs constitutionnels. Les textes ne traduisent pourtant pas toujours cette réalité, de sorte qu’il existe parfois un décalage entre l’état du droit constitutionnel et la pratique. Tantôt, le texte est en retard, voire en retrait
(la fameuse « autorité judiciaire » française résiste, en dépit d’une tentative de modification du titre VIII au profit du « pouvoir juridictionnel » lors de la récente révision constitutionnelle, alors même que dans les faits, la montée en puissance de la justice tend à en faire un véritable pouvoir constitutionnel) ; tantôt le texte est en avance, voire dans l’excès, (ainsi en est-il de la plupart des constitutions des pays d’Europe centrale et orientale qui, fortes de consacrer plusieurs articles au « pouvoir judiciaire » ou « juridictionnel » multiplient les garanties d’indépendance alors que la réalité du pouvoir des juges est bien en-deçà de l’idéal constitutionnel).
Quoiqu’il en soit, et en dépit des décalages constatés, il est possible d’affirmer que, de manière générale, la question du positionnement
(théorique) de la justice au regard de la constitution semble, plutôt résolue en ce qui concerne les juges ordinaires ou constitutionnels des Etats de droit