La sexualité

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  • Publié le : 8 novembre 2009
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La sexualité et le Droit
Rompant avec un modèle victorien selon lequel la sexualité n’est envisageable que dans le cadre légitime du mariage et à des fins de procréation, aux lendemains de la seconde guerre mondiale, s’est développé un mouvement de libération sexuelle sous l’impulsion de différents acteurs sociaux. Ce mouvement s’est bien évidemment traduit dans le système juridique (doc. n°14). Il y a ainsi une plus grande tolérance du Droit à l’égard des manifestations de la sexualité qui s’accompagne avec la reconnaissance d’un droit à la liberté sexuelle comme composante du droit au respect de la vie privée. En témoigne l’article 8, paragraphe 1 de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales, selon lequel « toute personne a droit au respect de savie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ». Mais dans le même temps, la sexualité reste sous l’emprise du Droit comme potentiellement d’ailleurs toute activité sociale. Le Droit n’a donc pas abandonné toute velléité de contrôle de la sexualité. Le paragraphe 2 de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme permet une ingérence des pouvoirs publics dans lasphère individuelle (doc. n° 7).
La liberté sexuelle est donc reconnue (I), mais elle ne saurait s’exercer sans aucune limite (II).
La reconnaissance de la liberté sexuelle Cette reconnaissance se manifeste d’abord par une dépénalisation (A), mais aussi plus largement par une neutralité du droit civil à l’égard de la sexualité (B).
Le droit pénal se montre beaucoup plus libéralque jadis à l’égard des comportements sexuels des individus. L’arrêt de la chambre criminelle du 31 mai 1949 est tout particulièrement significatif : il révise la condamnation prononcée contre Baudelaire pour l’outrage aux bonnes mœurs réalisé par la publication des Fleurs du mal (doc. n° 6). Dans le même mouvement, le juge pénal a été amené à distinguer parmi les différentes formes de nu pourtolérer les œuvres érotiques et ne sanctionner que les seules œuvres pornographiques (doc. n° 20 et 21). Le Code pénal actuel vient prolonger cette évolution jurisprudentielle non seulement en adoptant des incriminations souvent plus restrictives (doc. n° 19) mais aussi en modifiant la définition des comportements sanctionnés pour une définition objective délaissant toute référence aux bonnes mœurs età la pudeur (doc. n° 16 et doc. n° 5).
Le droit civil exprime sa neutralité par son indifférence à l’égard des comportements sexuels. L’adultère ne constitue plus une cause péremptoire de divorce (doc. n° 2) et ne caractérise pas automatiquement une faute cause de divorce au sens de l’article 242 du Code civil (doc. n° 4 et n° 17), ni même la faute de l’article 1382 (doc. n° 18). De manièreanalogue, si le juge civil se doit toujours de vérifier la conformité du contrat aux bonnes mœurs en application de l’article 6 du Code civil (doc. n° 2), la conception qu’il se fait des bonnes mœurs a considérablement évolué. La donation consentie à une concubine n’est plus aujourd’hui annulée (doc. n° 24 et doc. n° 13).
Cette neutralité est de plus garantie par la sanction desdiscriminations fondées sur la sexualité. L’article L. 122-45 du Code du travail interdit toute référence aux mœurs ou à l’orientation sexuelle tant dans la phase de recrutement que durant la relation de travail et bien évidemment lors du licenciement (doc. n° 3). La Cour de cassation, dans une décision du 17 avril 1991, a jugé que l’homosexualité d’un aide sacristain à la paroisse deSaint-Nicolas-du-Chardonnet ne pouvait en tant que tel justifié son licenciement (doc. n° 11). Cette condamnation des discriminations trouve actuellement un écho dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme qui sanctionne ainsi toute politique visant de manière générale à l’exclusion de personnes en raison de leur orientation sexuelle. Il n’est ainsi plus possible d’exclure les homosexuels de...