Le doit colonial

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Les droits africains entre positivisme et pluralisme
(article paru dansBulletin des séances de l’Académie royale des sciences d’outre-mer, 46 (2000) 279-292)
Jacques Vanderlinden
(vanderj@UMoncton.CA)
Introduction - À propos de positivisme et pluralisme
Depuis un peu plus d’un quart de siècle le pluralisme juridique est revenu à la mode et le positivisme, qui a dominé les études juridiquespendant la plus grande partie du siècle précédent, est sur la défensive encore qu’il présente sur son rival un avantage certain : il fournit une définition du droit sur laquelle existe un consensus dans la plus grande partie du monde juridique et particulièrement dans les pays de tradition romaniste . Pour faire simple -- certains diront simpliste et ils n’auront sans doute pas tort -- mais surtoutpour faire bref, je poserai que cette définition comprend huit éléments : le Droit positif est unique (il n’y en a qu’un dans le ressort qui est le sien), étatique (ce ressort est celui de l’État, seul producteur de droit), formé de règles (dispositions caractérisées par leur généralité et leur permanence) abstraites (elles sont souvent formulées au départ de concepts construits dans le cerveaudes juristes) tendant à l’objectivité (ce qui découle en partie du caractère précédent) dans une hiérarchie (dont le respect est garanti par divers mécanismes de contrôle) dominée par la loi (à l’origine elle seule est source de droit et si un rôle est reconnu à la coutume il est quantitativement et qualitativement réduit) dont des procédés déductifs (on part du général pour aller au particulier)permettent de dégager la manière de résoudre des cas concrets. Le pluralisme par contre peut se caractériser par un ensemble d’antonymes des termes précédents. Au droit unique s’opposent des droitS multiples; à l’État, les collectivités, voire l’individu; à la règle, le processus; à l’abstraction, le cas concret; à l’objectivité, la subjectivité; à la hiérarchie des sources et des ordresjuridiques, leur égalité; à la loi, la coutume ou l’acte juridique; à la déduction, l’induction qui remonte du cas concret vers la solution. Ce qui donne le tableau suivant :
Positivisme | Pluralisme |
Le Droit | Les droitS |
unique | multiples |
étatique | collectifs ou individuels |
somme de règles | somme de solutions |
abstraites | concrètes |
objectives | subjectives |
hiérarchisées |égales |
issues exclusivement de la loi | issues aussi bien de la coutume et l’acte |
base de la déduction | au départ de l’induction |
Ajoutons que, pour être fidèles à leur logique, les pluralistes ont considérablement évolué depuis que leur perception du droit est revenue à la mode, de même d’ailleurs que certains positivistes, mais ils sont infiniment moins nombreux ont, eux aussi, parfoisassoupli leur position . Il n’en demeure pas moins qu’il y a sans doute aujourd’hui autant de conceptions du pluralisme qu’il y a de personnes qui s’y intéressent. Il est cependant possible de suggérer qu’il existe en leur sein deux grandes catégories : celle de ceux qui estiment que, quelque soit l’autonomie acquise ou reçue par divers ordres normatifs non étatiques, l’ordre normatif étatique,donc, en fait, le droit des positivistes, doit continuer à jouir d’un statut prééminent qui lui confère ce que certains appellent un rôle de chef d’orchestre parmi les différents ordres normatifs existant dans l’espace contrôlé par l’État. Si on admet ce point de vue, les ordres normatifs non-étatiques, aussi importants et effectifs soient-ils, ne jouissent pas de l’autonomie; ils sontsemi-autonomes. Par contraste, d’autres théoriciens estiment que s’il est exact que certains ordres normatifs sont éventuellement contrôlés par l’État, il en existe nombre d’autres qui ne le sont pas, tout en jouant un rôle capital dans les rapports entre individus, et qu’il est donc essentiel de les prendre en compte, qu’on les appelle ou non droits. Ces pluralistes, parmi lesquels je me range, sont...
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