Les formes du droit

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  • Publié le : 31 décembre 2010
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Chapitre 2 : Les formes du droit

Il y a 2 formes discutées :
ce qu'on appelle le droit positif, que l'on oppose ou pas au droit que certains appellent naturel.

I Le droit positif
Le droit positif qu'est ce que c'est ? ou le trouve -t-on ? quels en sont les classifications ?quels sont les problématiques qu'il pose?

1) Qu'est ce que le droit positif ?
C'est le droit qui est posé. Engénéral, c'est le droit qu'apprend l'étudiant en droit parce que c'est le droit qui est en vigueur dans une société donné et à un temps donné. Ce droit positif, valable tout de suite, est variable à travers le temps et l'histoire. En dépit de cette variabilité, il existe néanmoins 2 grandes catégories de droit positif aujourd'hui qui sont issus de 2 grandes traditions occidentales qui ont innervél'ensemble juridique du monde : La tradition française et la tradition anglo-saxonne.
La tradition française : trouve ses racines dans la philosophie politique de Montesquieu. Ce dernier va élaborer un système juridique et politique distinguant clairement les 3 pouvoirs dans l'état que sont le pouvoir législatif, le pouvoir juridique et le pouvoir réglementaire. Pour Montesquieu, il y avait undanger à ce que la justice en rendant des décisions particulières finisse par avoir force de loi. Une décision de justice concerne les individus qui sont en conflit. Elles ne concernent pas tous les individus. Dans ce système, le droit est l'expression du pouvoir normatif qui appartient au législateur. Le juge, lui, a pour ministère, d'appliquer la loi générale dans le cas concret qui se présentedevant lui, mais, ce n'est pas le juge qui fait la loi.

La tradition anglo-saxonne, est celle que l'on qualifie de case-law. C'est la loi du cas. Dans le système anglo-saxonne, le juge comme le juge français doit rendre la justice, mais pour rendre la justice, il ne va pas forcément appliquer la loi général voulu par le législateur, il va surtout appliquer l'esprit de ce qui a été appliquer avantlui à travers des décisions similaires. Dans ce système, un plus grand pouvoir est donné au juge. En France, un bon juriste sera quelqu'un qui connait bien la loi et qui sait comment l'appliquer. Dans la tradition anglo-saxonne, un bon juriste sera quelqu'un qui connait bien l'ensemble des décisions judiciaires (la juris-prudence) et qui saura l'appliquer.

2) Les supports du droit positif
Toutdépend du type de société. On distingue normalement 2 grandes traditions dans les cultures sociétales, les pays à traditions écrites, ou à traditions orales. Or il se trouve aujourd'hui que les premiers ont eus une sorte de vocation hégémonique à l'endroit des seconds, c'est-à-dire que les sociétés de traditions orales se sont elles aussi mise à écrire le droit. Aujourd'hui, on constate une fortetendance à identifier le droit positif avec du droit écrit. Une fois écrit, le droit trouve sa place dans un texte et il y a 3 grands types de textes, dans lesquels le juriste va pouvoir travailler sa science.

A – Les textes fondateurs
Les textes fondateurs sont ainsi qualifié parce qu'ils sont la source, le fondement de l'ordre soit politique, soit juridique, il est remarquable de noter surce point que les premiers écrits de l'humanité sont des textes juridiques. Par exemple, les premiers textes trouvé en Mésopotamie sont des textes de droit. Pour les cités grecques, on trouve à partir du X av. JC des inscriptions du type « La cité a décidé de ... »

On distingue 2 grands types de textes fondateurs, ceux qui ont une vocation « prima facie » (valeur prioritaire) politique et lestextes dont la vocation est prioritairement juridique. Les premiers sont des constitutions, les seconds des codes.
Les constitutions
Aujourd'hui, les constitutions ont de plus en plus de valeur aux yeux du grand public car elles permettent de fonder un état. C'est le cas notamment en France de la constitution du 4 octobre 1958 dont on pourra établir le fonctionnement.

a) L'importance...
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