Les racines du nouvel état de droit

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Les racines du nouvel État de droit
Xavier Philippe

Xavier Philippe est professeur de droit public à l’université Paul Cézanne - Aix-Marseille III et à l'université de Western Cape (Le Cap)- Afrique du sud.

Article écrit le 02 mai 2005
C’est autour du droit que s’est reconstruit l‘Etat. Expérience unique de synthèse entre plusieurs influences juridiques, internes et extérieures.

Lesuccès de la transition sud-africaine du régime d’apartheid vers la démocratie s’est répercuté à travers des images emblématiques dont la figure du président Nelson Mandela est la plus forte. Un tel « miracle » ne s’est pas produit sans transformation des structures et des règles juridiques. Nombre de personnes ont travaillé dans l’ombre et permis l’adoption d’une nouvelle Constitution démocratique,qui a puisé ses sources dans les traditions historiques du régime juridique, tout en bénéficiant des instruments modernes du constitutionnalisme comparé. La nouvelle Afrique du sud a prouvé qu’un État pouvait se créer en développant un régime juridique mixte.

Un rappel de la situation juridique antérieure s’impose pour comprendre le rôle du droit dans la transition. L’Afrique du sud,contrairement à ce que l’on pourrait croire, n’appartient pas à une famille juridique définie – tradition de Common Law ou tradition de droit civil (droit écrit) [1]. Elle a toujours emprunté à ces deux régimes pour déboucher sur un système de droit mixte. Ayant connu des phases successives de colonisation par les Hollandais puis par les Anglais, les Sud-Africains ont appliqué parallèlement le Roman-DutchLaw (droit écrit) dans certaines branches du droit et la Common Law dans d’autres. Ce particularisme s’est doublé historiquement d’une reconnaissance des droits coutumiers dans les rapports interpersonnels (droit civil, droit commercial, certaines infractions pénales), justifiant que la Common Law ne constitue qu’un droit par défaut lorsque les parties ne réclamaient pas au juge l’application d’undroit particulier. Cette coexistence non pas de deux mais de plusieurs régimes juridiques se réalisait dans une certaine harmonie : il revenait aux parties lors d’un procès de s’accorder sur les règles qu’elles souhaitaient se voir appliquer. Elle représentait davantage la conséquence du colonialisme, développant déjà l’idée d’un développement séparé des races plus que la volonté de préserver lescoutumes et les traditions des populations noires.

À côté des grands principes du régime juridique officiel de l’Afrique du sud s’affichait une autre réalité, moins présentable, qui permit au pouvoir politique de se servir de la règle juridique pour établir des discriminations entre les individus en raison de leur couleur et les catégoriser suivant leurs origines. L’apartheid sud-africainn’était rien d’autre que la traduction juridique d’une doctrine politique. Les lois discriminatoires ont commencé à être promulguées au début du xxe siècle (expropriation des terres en 1913), pour atteindre leur apogée au milieu des années 80. Mais cette discrimination se couvrait d’un habillage juridique apparemment présentable en raison de son organisation et de sa cohérence extérieure : il existait uneConstitution, des principes généraux du droit issus de la Common Law, une séparation (officielle) des pouvoirs… L’autoritarisme politique apparaissait toutefois rapidement. Le régime juridique présentait deux facettes : l’une, officielle, où tous les individus étaient soumis aux règles existantes, l’autre, officieuse, où les autorités ou les individus détenant une parcelle de l’autorité publiquese soustrayaient à la règle et agissaient dans un univers de non droit. Cette duplicité politico-juridique a permis

au régime d’apartheid de survivre officiellement pendant un demi-siècle.

Comment le droit a-t-il donc pu regagner la confiance de toutes les parties et devenir un instrument clef de la transition démocratique ? On peut illustrer ce rôle du droit à travers certains traits...