Chapitre 1 : conditions du mariage

Le mariage occupe à lui-seul tout le titre 5 du Code civil, qui dispose de façon extrêmement détaillée de toutes les modalités du mariage, sans pour autant offrir une définition. Au cours du XXe siècle, un consensus s’est dégagé, présentant le mariage comme l’acte solennel par lequel un homme et une femme décident, d’un commun accord, de s’engager à vivre ensemble conformément aux impératifs légaux, et jusqu'à ce que la mort ou le juge les sépare, en vue d’attribuer à l’homme les enfants nés de la femme et de fonder ainsi une famille. Ce que le droit de la filiation exprime encore par l’adage : « Pater is est ». Le mariage a donc une vocation très forte de rattacher les enfants au mari de la mère. La procréation était au cœur de l’engagement des époux.

Si l’on s’en tient à cette définition traditionnelle du mariage, l’argument tiré du principe d’égalité pour justifier l’ouverture du mariage aux couples homosexuels s’avérerait inutile, puisque le principe d’égalité signifie que l’on doit traiter de la même manière les personnes se trouvant en situation identique. Mais si l’essence du mariage restait la procréation, les couples homosexuels ne pouvaient prétendre à l’ouverture du mariage.
Pour ouvrir le mariage aux couples du même siècle, il fallait admettre que la vision contemporaine du mariage, celle du XXI siècle, diffère de celle du XIXe siècle. Cette évolution a fait du mariage un mode particulier de modèle de vie à deux, organisé par la loi. Le mariage est recentré sur le couple, sur les époux, il a changé de nature. Centré sur la filiation, il n’est alors plus réservé aux couples hétérosexuels, il s’agit simplement de doter le couple d’un statut social.
En 1816, et ce, jusqu’en 1884, le mariage était considéré comme une union indissoluble, traduisible par la prohibition du divorce. Quant à la procréation, si elle est traditionnellement l’essence du mariage, l’impossibilité de procréer devrait constituer un obstacle. Or,