La condition de difference de sexe comme condition de fond au mariage se déduit de la lecture implicite des articles 75 et 144 du code civil.
En effet aucun texte ne pose expressement cette condition, ce qui contribut à alimenter les débats d'un droit au mariage homosexuel. Ce dernier est certes prohibé en france mais il est reconnu par plusieurs payx europeens et garantit par différents textes internationaux. Ainsi les défenseurs du mariage homosexuel s'appuyent sur 3 textes de la convention EDH: l'article 8 qui garanti le droit au respect de sa vie privée.
L'article 12 qui garanti le droit au mariage l'article 14 qui prohibe toutes forme de discrimination fondée notamment sur le sexe.
Et l'article 9 de la charte de l'UE qui assure le droit de se marier et de fonder une famille sans différence ed sexe.
Aujourd'hui plusieurs jurisprudences constantes ont posé comme principe l'interdiction du mariage homosexuel en france.
Au niveau interne, la cour de cassation dans un arret du 13 mars 2007, a du se prononcer sur la légalité d'un mariage célébré entre deux personnes de memes sexes.
Elle satua ainsi: “ Selon la loi francaise le mariage est l'union d'un homme et d'une femme...”
La formule “selon la loi francaise” est importante car, ds un premier temps elle donne une interpretation clair des article 75 et 144 et ds un second temps elle met le doigt sur le fait que ce n'est pas au juge de changer la législation francaise en cette matière,et que si meme le sujet fait débat, il n'appartient qu'au legislateur et a lui seul de donner la possibilité aux couples de memes sexes d'avoir acces au mariage.
Les magistrat ont le devoir de suivre la volonté du legislateur, voilà ce a quoi s'est pliée la cour de cassation dans cette décision. En effet, en créant le 15/11/99 le PACS, le legislateur a montré sa volonté de donner au couples de meme sexe une structure juridique, différente de celle du mariage.
La jurisprudence et la doctrine francaise considère la