Ordonnancs de l'article 38 de la constitution

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  • Publié le : 17 novembre 2009
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Les ordonnances de l'article 38
ou les fluctuations contrôlées de la répartition des compétences entre la loi et le règlement

Les ordonnances, sous la Ve République, sont un moyen volontaire de méconnaître la répartition des compétences normatives entre la loi et le règlement, même si elles constituent une constitutionnalisation de la pratique des décrets-lois des Républiques précédentes.L'actualité de l'été 2005 a suscité un regain d'intérêt politique pour les ordonnances, le pouvoir exécutif ayant fait adopter la loi n° 2005-846 du 26 juillet 2005 habilitant le Gouvernement à prendre, par ordonnance, des mesures d'urgence pour l'emploi.
➢ Le Conseil constitutionnel a, pour l'essentiel, confirmé sa jurisprudence en matière d'ordonnances dans la décision 2005-521 DC du 22juillet 2005.

Les ordonnances sont multiples dans le texte de 1958 : articles 38, 47, 47-1 et 92. La loi constitutionnelle n° 2003-276 du 28 mars 2003 a ajouté une catégorie (article 74-1 nouveau) qui autorise le Gouvernement à prendre, pour les collectivités d'outre-mer et la Nouvelle-Calédonie, des ordonnances pour étendre les dispositions de nature législative en vigueur en métropole.

Lesordonnances ont en commun :
- de posséder, dans un premier temps, une valeur réglementaire
- puis, le cas échéant, une valeur législative, si l'on met à part les anciennes ordonnances prévues par l'article 92, aujourd'hui abrogé par la loi constitutionnelle n° 95-880 du 4 août 1995, et qui avaient, selon cet article " force de loi ".

S'agissant des ordonnances de l'article 38, quiretiendront seules l'attention dans ces lignes, elles sont prises par le Gouvernement mais lors d'une délibération du Conseil des ministres. Elles doivent donc être signées par le président de la République, par application de l'article 13 C. L'autorisation, ou habilitation, est accordée par le Parlement, au Gouvernement, à la demande de ce dernier. Le Parlement ne peut qu'accepter, refuser, ou,éventuellement, limiter la durée ou la portée de l'habilitation demandée. Cette dernière est accordée pour une durée limitée, dans la pratique, d'un mois à plus de trois ans et cette même loi doit également mentionner la date à laquelle le projet de loi de ratification devra être déposé.

Les ordonnances constituent donc un moyen de modifier, de manière temporaire, les limites entre le domaine dela loi et celui du règlement. La frontière entre les matières législatives et réglementaires devient mobile, au gré des habilitations, mais aussi des ratifications qui peuvent intervenir de manière tardive. Pour l'essentiel, le Gouvernement maîtrise donc la procédure des ordonnances de l'article 38 et il détermine leur valeur juridique. Il importe alors que ce déplacement de la frontière entre laloi et le règlement soit surveillé.

Le contrôle sur les ordonnances est opéré à plusieurs étapes, soit par le Conseil constitutionnel, soit par le Conseil d'État, en fonction de la qualité, administrative ou législative, de l'acte déféré. La loi d'habilitation comme la loi de ratification sont susceptibles d'être contrôlées par le juge constitutionnel. S'agissant de cette dernière, le Conseilprocède aussi au contrôle de la validité des ordonnances ratifiées (déc. 156 DC du 28 mai 1983 et 84-170 DC du 4 juin 1984) et il a admis très tôt que la ratification des ordonnances pouvait être implicite (déc. 72-73 L du 29 févr. 1972) et même " impliquée " selon l'expression de Louis Favoreu (déc. 86-224 DC du 23 janv. 1987).

Dans le cadre ici imparti, il a semblé intéressant de ne mettrel'accent que sur le contrôle de la loi d'habilitation, opéré de manière préventive et prospective sur des dispositions dont l'essentiel du contenu est à venir. Deux points peuvent retenir l'attention: l'habilitation conditionne tout d'abord la liberté du pouvoir réglementaire pour intervenir à la place du Parlement, ce qui interdit une habilitation trop large. La loi est également soumise au...
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