II. Un nécessaire encadrement de la procédure de référé précontractuel en matière de marché public A/ Les dérives d’une acception trop large du référé précontractuel
On est arrivé à une situation un peu surréaliste où la moindre mention manquante dans un avis d’appel public à la concurrence entrainait l’invalidation de la procédure même si la mention était parfaitement inutile ou si son contenu aurait pu être deviné par le candidat le moins aguerri.
Par exemple, lorsque la personne publique omettait d’indiquer qu’elle paierait le prix du marché par prélèvement sur son budget, la procédure était vouée à l’annulation.
Un autre ex*
La multiplication des RPC s’expliquait aussi par la possibilité de « variante » pour le candidat : une variante est une modification à l’initiative du candidat de certaines spécifications au regard des prestations décrite dans le cahier des charges. Elle vise à offrir une alternative financièrement ou techniquement plus performante que celle initiativement envisagée par la personne publique pour parvenir à un résultat identiques. Ces variantes menaçaient par la diversité des offres qu’elles induisent l’objectivité et la rapidité du choix.
Ainsi, ce formalisme excessif met en péril la rapidité qu’exige la passation de marché public, menaçant ainsi les relations contractuelles et au-delà la continuité du service public.
Instauration des référés a pour but d’empêcher la corruption, le favoritisme. Il marque un intérêt à agir primordial. Le candidat évincé d’un marché argue d’un intérêt à agir pour contester l’attribution d’un marché à un autre candidat irrégulièrement choisi. Néanmoins, comme on a pu le voir le formalisme excessif a conduit a des dérives. Les possibilités de voir le référé aboutir étaient nombreuses. Un encadrement de la procédure était souhaitable pour assurer l’efficacité nécessaire au déféré précontractuel eu égard aux caractéristiques des marchés publics. Juliette Gaté évoquait en avril 2011 dans la revue