Tocqueville

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  • Publié le : 13 novembre 2011
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. Eric DESMONS, Professeur de droit public, Université de Paris 13 (Paris-Nord)
Comment peut-on être américain ? C'est tout l'étonnement de Tocqueville lorsqu'il aborde l'examen du pouvoir judiciaire aux Etats-Unis, l'inscrivant d'emblée dans le champ du politique, aux antipodes de la tradition française, rétive à une telle topographie : "Ce qu'un étranger comprend avec le plus de peine auxEtats-Unis, c'est l'organisation judiciaire, écrit Tocqueville. Il n'y a pour ainsi dire pas d'événement politique dans lequel il n'entende invoquer l'autorité du juge » ; et il en conclut naturellement qu'aux Etats-Unis le juge est une des premières puissances politiques. Lorsqu'il vient ensuite à examiner la constitution des tribunaux, il ne leur découvre, au premier abord, que des attributions etdes habitudes judiciaires. À ses yeux, le magistrat ne semble jamais s'introduire dans les affaires publiques que par hasard ; mais ce hasard  « revient tous les jours ». Un juge qui fait ouvertement de la politique et qui n'en reste pas moins strictement un juge, cantonné dans sa fonction... La raison que Tocqueville invoque pour expliquer cette originalité - cette énigme - est donnée en destermes restés célèbres : « Le juge américain ressemble donc parfaitement aux magistrats des autres nations. Cependant il est revêtu d'un immense pouvoir politique. D'où vient cela ? Il se meut dans le même cercle et se sert des mêmes moyens que les autres juges ; pourquoi possède-t-il une puissance que ces derniers n'ont pas ? La cause est dans ce seul fait : les Américains ont reconnu aux juges ledroit de fonder leurs arrêts sur la constitution plutôt que sur les lois. En d'autres termes, ils ont permis de ne point appliquer les lois qui leur apparaîtraient inconstitutionnelles »...
Ce court texte n'apprendra rien de plus que ce qui est déjà largement connu du contrôle de constitutionalité des lois - et plus largement du système judiciaire - aux Etats-Unis. Outre le fait que ces propospourraient constituer un excellent commentaire des conclusions du juge Marshall sous la décision Marbury v. Madison, ils présentent néanmoins un intérêt non négligeable du point de vue de l'histoire des doctrines : celui de mettre en miroir le modèle américain de justice constitutionnelle avec ce que sera, plus tard, le modèle kelsenien. Car avec près d'un siècle d'avance, Tocqueville livre unecritique du système à venir des cours constitutionnelles, anticipant sur les griefs qui leur sont parfois faits, tout comme il pressent ce qu'est devenue aujourd'hui la fonction judiciaire dans son ensemble : une activité consubstantielle à un nouveau type de vie démocratique.
Décrivant ce que nous nommons le contrôle de constitutionnalité des lois par voie d'exception, Tocqueville rend raison d'un telcontrôle, aux Etats-Unis, par l'articulation du principe de la suprématie de la constitution entendue comme norme juridique (« la première des lois ») et de ce qu'il nomme « l'essence même du pouvoir judiciaire », propre à la culture juridique anglo-saxonne : Pour Tocqueville, l'office du juge - en vertu de ce qu'il qualifie de « droit naturel du magistrat » - est de dire le droit ; enconséquence, le droit est d'abord ce que dit le juge. Ceci peut donc lui imposer, pour résoudre un litige, de se rapporter à la constitution, puisque celle-ci a le statut de règle de droit positif la plus élevée dans la hiérarchie des normes. Ainsi, le juge américain est un juge qui, tout en restant dans le cadre de ses attributions judiciaires, ne peut pas ne pas faire politique, car la bonne administrationde la justice le conduit naturellement à contrôler le travail du législateur, comme organe de l'Etat, et à faire prévaloir la constitution sur une loi qui lui serait contraire. En conséquence, le juge est bien « amené malgré lui, sur le terrain de la politique ». C'est donc la nature juridique de la constitution articulée à ce « droit naturel du magistrat » qui justifient le contrôle de...
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