L'abus de droit

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  • Publié le : 22 janvier 2010
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L'été de l'abus de droit et de la fraude à la loi
Par Stéphane Austry, Avocat associé, et Daniel Gutmann, of-counsel, CMS Bureau Francis Lefebvre Les récentes décisions du Conseil d'Etat mettant en oeuvre, pour la première fois, la nouvelle définition de l'abus de droit et de la fraude à la loi viennent compléter une riche jurisprudence estivale globalement favorable aux contribuables.

Pourles Français en général et pour les contribuables en particulier, l'été 2009 fut globalement chaud et clément. La moisson jurisprudentielle en matière d'abus de droit et de fraude à la loi en est une excellente illustration, même si l'on peut voir certains nuages poindre à l'horizon. 1 Plusieurs décisions récentes rendues par le Conseil d'Etat constituent de légitimes motifs de satisfaction pourles contribuables : application de la théorie de l'abus de droit implicite (ou « rampant ») pour neutraliser la requalification par l'administration d'un apport-cession en cession d'exploitation en dehors du cadre procédural de l'article L 64 du LPF (CE 27 juillet 2009 n° 306998, Mme Faillette : RJF 11/09 n° 934) ; absence d'abus de droit à créer une société en participation ayant permis unerépartition fiscale de pertes, mais reposant sur un schéma de financement répondant aux exigences d'une banque et permettant la reprise d'entreprises en difficulté (CE 31 juillet 2009 n° 290971, Bouthillon : à paraître à la RJF 12/09) ; application rétroactive de la pénalité plus douce de 40 % introduite par la loi de finances rectificative pour 2008 (Loi 2008-1443 du 30 décembre 2008), et ce, nonobstantla lettre de ladite loi de finances prévoyant son applicabilité aux propositions de rectification notifiées à compter du 1er janvier 2009 (CE 27 juillet 2009 n° 295358, Caisse interfédérale de crédit mutuel : voir sur cette dernière décision l'étude de Laurent Vallée au FR 36/09 inf. 10 p. 13). 2 L'apport le plus considérable de la jurisprudence estivale consiste cependant dans la mise en œuvrepar le Conseil d'Etat de la nouvelle définition de l'abus de droit et de la fraude à la loi.

La nouvelle définition de l'abus de droit et de la fraude à la loi
3 On se souvient que par une décision de section Janfin du 27 septembre 2006 (n° 260050 : CF-VI25790 fv), le Conseil d'Etat avait estimé que certains actes, bien que non passibles de sanctions au titre de l'abus de droit, peuventnéanmoins être qualifiés de fraude à la loi lorsque, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, s'il n'avait pas passé ces actes, auraient normalement supportées, eu égard à sa situation ou à ses activitésréelles. Les critères de la fraude à la loi dégagés dans la décision Janfin avaient alors été étendus à la notion d'abus de droit elle-même par la décision Pharmacie des Chalonges du 5 mars 2007 (n° 284457 : CF-VI-24320 fv) avant d'être consacrés par l'article 35 de la loi de finances rectificative pour 2008. 4 Il restait au Conseil d'Etat à mettre en œuvre les principes ci-dessus dans les affaires quileur avait donné naissance. C'est chose faite avec deux décisions du 7 septembre 2009 rendues aux conclusions de Laurent Olléon (SA Axa n° 305586 et Société Henri Goldfarb n° 305596 : à paraître à la RJF 12/09) et concernant des affaires dans lesquelles il était reproché à des sociétés d'avoir acquis de façon éphémère la propriété de titres à la seule fin de bénéficier, à l'occasion de ladistribution de dividendes, d'un avoir fiscal leur permettant de se libérer de leur propre impôt. L'intérêt de ces deux décisions est de mettre en évidence la nécessité de la double preuve requise de l'administration fiscale : d'une part, celle d'un but exclusivement fiscal ; d'autre part et surtout, celle de la contrariété entre l'application littérale des textes aux opérations concernées et les...
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