L'avznir du mariage

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  • Publié le : 29 novembre 2010
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L’AVENIR DU MARIAGE

Attention : Débat : le mariage est-il un contrat ? Revoir le champ d’application de l’A 12 Convention EDH. Revoir aussi le régime juridique du pacsé au regard du logement de son conjoint.
Brouillon :
Il faut avant tout délimiter le sujet : ici, il ne s’agit pas de dresser un état des lieux du mariage de nos jours, mais de se projeter véritablement dans l’avenir.
Onpourrait penser à un plan comme suit : I-Etat des lieux, II-Evolutions prévisibles. Mais la première partie du plan frôlerait le hors sujet.
Avant tout, il ne faut pas envisager de plan sans avoir posé ses idées sur le papier au brouillon. Alors, la question à laquelle répondre est : Vers quoi le mariage tend-t il ?
* Vers une plus grande contractualisation : on facilité de plus en plus ladissolution du mariage, et on peut citer notamment la déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel.
La contractualisation se trouve surtout au sein des contrats de mariage et des régimes matrimoniaux : on pourrait dès lors imaginer une absence totale d’homologation (suppression de la réserve de fraude et du besoin de passer devant un juge en cas d’enfant mineur notamment).
Lacontractualisation passe aussi par la phase de divorce (par consentement mutuel, accord de volonté ou prestation compensatoire, garde des enfants…). De nos jours, ces accords ne peuvent intervenir que pendant l’instance de divorce. On pourrait imaginer qu’ils interviennent aussi avant toute procédure de divorce (ce qui est d’ailleurs déjà possible aux Etats-Unis). Il s’agirait alors d’accords préparatoires, quipourraient être inclus notamment au sein des régimes matrimoniaux.
A noter : le règlement ROME III permettra bientôt de choisir la loi applicable au divorce, écartant ainsi l’A 309 Cciv qui impose aujourd’hui que la loi applicable soit la loi française lorsque les époux sont français ou s’ils sont étrangers domiciliés en France.
On pourrait même envisager que le législateur permette la signaturede conventions entre époux qui modifieraient les dispositions du régime primaire impératif, applicable aujourd’hui à tous les époux en raison de l’ordre public. On pourrait ainsi, entre époux, rejeter par convention toute obligation de fidélité par exemple. Le TGI Lilles a d’ailleurs admis en 2001 que pendant l’instance de divorce par consentement mutuel les époux prévoient dans la convention dedivorce la dispense de l’obligation de fidélité, de même en 2003 par rapport au PaCS. Cette décision a cependant été cassée, et il est probablement inenvisageable de penser que le législateur pourrait permettre ce genre d’entorse à la conception française du mariage. Le mariage n’est-il pas finalement, comme le disait J. Carbonnier, « la coutume la plus vieille de l’Humanité ? ».
* Vers une plusgrande concurrence : le concubinage et le PaCS tendent aujourd’hui à se rapprocher du mariage dans leur régime, même si cela se marque moins pour le concubinage, puisque son régime ne découle que d’une simple définition de cette institution par la loi de 1999. Le PaCS, en revanche, s’en rapproche progressivement, avec l’augmentation des droits des partenaires sur le logement (droit temporaire,même si le conjoint survivant a droit, lui, à un droit viager ; l’aide matérielle « contribution aux charges du ménage » qui se rapproche de la contribution aux charges du mariage » des époux ; l’existence d’une communauté de vie entre partenaires, qui résulte de la définition du PaCS et de la décision du Conseil constitutionnel de 1999 ; l’existence d’une solidarité entre partenaires, plus forted’ailleurs que dans le cadre du mariage, dès lors qu’elle prévoit moins d’exceptions à son application). On pourrait dès lors envisager pour l’avenir un rapprochement plus important encore, avec notamment l’établissement d’une présomption de paternité du partenaire comme elle existe actuellement pour la mère mariée au profit de son époux. Quant à la communauté de vie, on pourrait envisager une...
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