Commentaire de l’article 1106-1 de l’avant projet de réforme du droit des obligations, dit « projet CATALA »

Avant la conclusion d’un contrat quelconque, les parties peuvent dans un premier temps se rencontrer afin de se mettre d’accord sur leur volonté de conclure le contrat. L’engagement ne porte pas immédiatement sur les conditions essentielles du contrat (capacité des parties, prix…). La convention conclue à ce moment est un compromis portant sur certaines modalités d’exécution du futur et éventuel contrat. Ces avant-contrats, préparatifs au contrat futur sont de deux types : les promesses de contracter et le pacte de préférence. Ces avants contrats sont majoritairement répandus dans le domaine de la vente. C’est donc cet aspect de ces contrats qu’il convient de traiter.
Le pacte de préférence est un avant contrat par lequel une partie (le promettant) s’engage envers une autre (le bénéficiaire) à la préférer en cas de cession d’un bien convoité par le bénéficiaire. Cette construction foncièrement doctrinale a été reconnue par la Cour de Cassation à de nombreuses reprises. Dès 1834 la chambre civile de la Cour de Cassation reconnaît le pacte de préférence comme ne conférant qu’un simple droit de créance à son bénéficiaire. Le droit de créance n’est donc pas un droit réel selon la Cour de Cassation. De ce fait, le tiers acquéreur de bonne foi, qui aurait ignoré l’existence d’un pacte de préférence entre le promettant et le bénéficiaire ne pourrait pas voir son droit (réel) sur le bien acquis lui être repris.
La Cour de Cassation a précisé cette notion de pacte de préférence dans un arrêt de la Chambre mixte datant du 26 mai 2006. Dans cet arrêt, elle précise que si le tiers acquéreur est de mauvaise foi (c'est-à-dire s’il a eu connaissance de l’existence d’un pacte de préférence et de la volonté du bénéficiaire de lever l’option) alors le bénéficiaire pourra se substituer à lui ou il pourra demander l’annulation de la vente. Cet arrêt de la Chambre