Commentaire de l'arrêt glaxosmithkline (gsk) de la cour de cassation cour de cassation du 17 mars 2009

Pages: 10 (2341 mots) Publié le: 3 mai 2010
Commentaire d’arrêt
Les prix prédateurs sont-ils un mythe ? Voilà ce qu’affirmait en 1971 l’économiste Keller de la libérale école de Chicago. Aujourd’hui, la majorité des auteurs s’accordent pour réfuter cette thèse. Pourtant la question se pose plus particulièrement au sujet de la prédation par construction de réputation agressive qui n’est finalement peu, voire jamais sanctionnée par lesautorités de concurrence. Cet arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 17 mars 2009 en est un exemple. Cette affaire de produits pharmaceutiques portait sur des pratiques prétendument abusives mises en œuvre par GlaxoSmithKline (GSK). Il était reproché à l’entreprise d’avoir conduit une politique de prix prédateurs en pratiquant des prix de vente inférieurs aux prix d’achat.Ces pratiques on été commises sur le marché des céphalosporines de deuxième génération où il s’est avéré que GSK n’était pas en position dominante. L’entreprise était néanmoins en position dominante sur un autre marchéde médicament vendus aux hôpitaux, à savoir le marché l’aciclovir injectable. Le Conseil de la concurrence, dans une décision 07-D-09 rendue en 2007 avait sanctionné GSK pour cespratiques en considérant que ces prix abusivement bas constituaient une prédation par constitution de réputation agressive. Selon le Conseil, GSK a conduit une politique de prix prédateurs sur le marché non dominé des céphalosporines afin de se constituer une réputation d’agressivité et d’envoyer signal aux autres producteurs souhaitant entrer dans le marché dominé de l’aciclovir injectable. GSK aainsi été sanctionné pour avoir abusé de sa position dominante sur le marché de l’aciclovir injectable. Le conseil avait ainsi condamné pour la première fois une pratique de prix prédateur sur le fondement de la prohibition des abus de position dominante de l’art L420-2 du Code de commerce et non sur le fondement autonome de l’article L.420-5 du Code de commerce. Cependant, la décision n’a pas étéapprouvée par la Cour d’Appel de Paris qui, dans un arrêt du 8 avril 2008, a réfuté la conception de prédation du Conseil en considérant qu’un abus de position dominante ne pouvait être caractérisé en l'absence de circonstances particulières de nature à établir un lien entre le comportement de GSK sur le marché non dominé et sa position dominante sur l'autre marché, condition selon elle nécessaireà la caractérisation d’une prédation en l’espèce. Alors le ministre de l’Economie intenta un recours devant la Haute juridiction. La question posée devant la Cour consistait au point de savoir dans quelles conditions les articles 82 CE et L.420-2 du code de commerce était-ils applicables à des prix prédateurs commis par une entreprise sur un marché où elle n’était pas dominante. La Cour a adoptéune vision restrictive de la jurisprudence communautaire en rejetant le pourvoi du Ministre de l’Economie. Elle exige de manière stricte des circonstances particulières établissement un lien entre les deux marchés (I) et rend ainsi difficile la caractérisation de la prédation par construction d’une réputation d’agressivité (II).
I - Exigence *stricte *de circonstances particulières ét*ablissantun lien entre les* marchés
Cette exigence trouve son fondement dans le fait que la prédation est reconnue comme un abus de position dominante (A) mais cette nécessité n’est pas remplie en l’espèce (B).
Qualification de la prédation *d’*abus de position dominante Tout d’abord dans cet arrêt, la Cour de cassation qualifie implicitement les prix prédateurs d’abus de positiondominante. Ce rattachement est matérialisé par l’exigence faite par la Cour de rattacher nécessairement les prix prédateurs à l’existence d’une position dominante. Ainsi des prix prédateurs ne peuvent être commis que par une entreprise en position dominante. Or, cette condition de l’existence d’une position dominante, qui est posée en droit interne à l’article L.420-2 du Code de commerce et en droit...
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