Accroche : au18ème Montesquieu avait une vision bien précise et extrêmement limitée du rôle des juges, en effet il affirmait que « les juges de la nation ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi, des êtres inanimé qui n’en peuvent modérer la force ni la rigueur, au point que la puissance de juger serait en quelque sorte nulle » Cette conception procède de l’idée qu’en prononçant le jugement au terme d’un raisonnement silogique, le juge se bornerait à appliquer méthodiquement aux cas concrets qui lui est soumis, une règle générale intégralement définie au préalable par les autorités normatives de l’état, le législateur en particulier. On retrouve donc ici l’esprit de l’article 5 du code civil qui dispose « … »

En d’autres termes il est interdit au juge de rendre des arrêts de règlement. Un arrêt de règlement se défini comme une décision de justice rendue à propos d’un litige particulier mais qui énonce une règle juridique générale et abstraite, laquelle s’appliqueras désormais à tout cas ultérieur présentant une similitude suffisante avec le 1er cas constitué comme référence.
La similitude permet l’application par analogie de la règle générale aux cas nouveaux lorsqu’au-delà des différences des espèces, elle présente une identité fondamentale qui justifie leurs soumissions communes à une même règle. Cet article à été introduit dans le code civil dans le titre préliminaire intitulé de la publication des effets et de l’application des lois en général, lors de sa promulgation en 1804 et ce en réaction aux effets des parlements sous l’ancien régime. Il exprime donc une méfiance à l’égard des tribunaux. Il signifie en effet que la fonction juridictionnelle ne saurait au nom de la séparation constitutionnelle des pouvoirs dans l’état, dériver vers l’exercice de la fonction législative.
Portalis soutenait pourtant dès 1804 que « on ne peut pas plus se passer de jurisprudence que de lois »

La question que l’on peut alors se poser, question propre