Il arrive que, sous la forme de la circulaire, le ministre ait entendu modifier la situation des administrés ; dans ce cas, le Conseil d’Etat n’hésite pas à déceler, dans la circulaire, une véritable décision réglementaire contre laquelle il déclare recevable le recours pour excès de pouvoir (Conseil d’Etat, 29 janvier 1954, Institution Notre-Dame du Kreisker).
C’est à cette question, sur la recevabilité du recours pour excès de pouvoir d’une circulaire, qu’a dû répondre le Conseil d’Etat dans sa décision du 9 juillet 2010.
M. et Mme Alain Mathieu sont un couple de contribuables mariés assujettis à l'impôt de solidarité sur la fortune. Par une requête enregistrée le 30 avril 2010 au secrétariat du Contentieux, le couple demandent l’annulation des instructions 7 R-1-89 du 28 avril 1989 et 7 S-1-92 du 11 février 1992, en tant qu'elles réitèrent des dispositions législatives qu'ils estiment contraires à la Constitution, à savoir les articles 885 A, 885 E et 885 U du CGI. Ils ont développés les moyens d'inconstitutionnalité.
En défense, le ministre du budget soulève une fin de non recevoir. Il affirme qu'un recours pour excès de pouvoir formé contre une circulaire qui se borne à reprendre des dispositions législatives est irrecevable, et que la question prioritaire de constitutionnalité l'est aussi, par voie de conséquence.
La circulaire invoquée par les époux Mathieu sur la question prioritaires de constitutionnalité est-elle recevable ? Les dispositions législatives contestées sont-elles applicables au litige ?
Le Conseil d’Etat renvoie la question de la conformité à la Constitution des articles 885 A, 885 E et 885 U du code générale des impôts au Conseil constitutionnel. Il est sursis à statuer jusqu’à ce que le Conseil constitutionnel ait tranché les questions de constitutionnalité ainsi soulevées.
Cet arrêt nous apprend notamment qu’il est maintenant possible d’attaquer une circulaire lorsqu’elle reprend le contenu d’une loi qui est contraire à une liberté