Il existe en principe une liberté de preuve de la faute dans le divorce qui ne connaît qu'une exception : l'article 259-1 du code civil. Cependant, cette exception connaît elle aussi une appréciation en évolution.

C'est le cas de l'arrêt soumis à notre étude. C'est un arrêt de la 1ere chambre civile de la Cour de cassation, en date du 17 juin 2009. C'est un arrêt de cassation, qui apporte une contribution intéressante à la question du moyen de la preuve pour prononcer le divorce.

Mr X et Mme Y se sont mariés en 1995. Cependant Mr X a présenté une requête en divorce. Mme Y reproche à Mr X d'avoir commis un adultère. Pour le prouver, elle dispose de « SMS » reçus sur le portable professionnel de Mr X. La teneur de ses messages a été rapporté dans un procès verbal dressé à la demande de Mme Y par un huissier de justice.

Un jugement a d'abord prononcé le divorce aux torts partagés des époux. Mme Y a interjeté un appel, et a déposé une demande reconventionnelle. Elle a produit devant la Cour les SMS reçu par Mr X afin de prouver la relation d'adultère de celui ci. La Cour d'appel de Lyon dans un arrêt du 20 mars 2007 la déboute et prononce le divorce à ses torts exclusifs. Elle se pourvoi en cassation.

Au soutien de sa décision, la Cour d'appel annonce que les courriers électroniques adressés par le biais de téléphone portable sous la forme de « SMS » relève de la confidentialité et du secret des correspondance. La lecture de ses minimessages à l'insu de leur destinataire constitue donc une atteinte à l'intimité de la personne.

Les magistrats de la Cour de cassation, sont amenés à se demander si les minimessages reçus par un des partenaires peuvent constituer un moyen de preuve afin de prononcer le divorce, au sens de l'article 259 et 259-1 du code civil.

La Cour de cassation casse l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Lyon, au motifs que la Cour n'a pas constater que les « SMS » ont été obtenus par violence au fraude, comme l'article 259-1 du